8.Конституция

   Часть 1 ст. 21 Конституции гласит: "Достоинство лич-
ности охраняется государством.  Ничто не может быть ос-
нованием для его умаления".  Термин "личность" в данном
случае означает то же,  что и "человек"  ("человеческое
достоинство").                                         
Понятие достоинства  личности является юридически неоп-
ределенным27.  Из текста ст.  21  Конституции  вытекает
лишь  то,  что  требованию  уважения (запрету умаления)
достоинства личности противоречат пытки,  насилие, дру-
гое  жестокое  или "унижающее человеческое достоинство"
обращение или наказание,  проведение над человеком  без
его согласия медицинских,  научных или иных опытов (ч.2
ст.21).                                                
   Между тем Конституционный Суд РФ признал,  что, нап-
ример,  (1)  личность выступает не как объект государс-
твенной деятельности,  а как полноправный субъект,  что
обязывает государство обеспечивать достоинство личности
при реализации права на гражданство,  что (2) ограниче-
ние  права личности защищать свои права всеми не запре-
щенными законом способами и спорить (в  суде)  с  госу-
дарством  в  лице любых его органов или что (3) обязан-
ность человека подчиниться незаконному, необоснованному
осуждению, лишение права оспаривать такое осуждение яв-
но умаляет достоинство личности28.  Причем,  по  мнению
судьи Конституционного Суда РФ А.Л.Кононова, в решениях
по этим делам Суд "...впервые напрямую ввел в  правовой
оборот  норму части 1 статьи 21 Конституции о достоинс-
тве личности как отдельном критерии неконституционности
законов, касающихся прав граждан"29.                   
   В доктрине  преобладают  попытки  определить  термин
"достоинство личности" через рассуждения следующего ха-
рактера.  Например:  "Каждый человек представляет собой
высшую ценность как существо, наделенное разумом, волей
и чувствами,  т.е.  качествами, которые выделяют его из
окружающего мира.  Достоинство - признание за человеком
этой ценности, независимо от того, что он о себе думает
и как его  оценивают  другие.  Достоинство  субъективно
(чувство собственного достоинства) и в то же время объ-
ективно (всеобщее  признание  и  уважение  человеческой
личности). Прини-

                  
                                                       
   жая чужое  достоинство,  человек  роняет собственную
честь"30. Или:                                         
   "Под достоинством личности понимается осознание  са-
мим  человеком и окружающими факта обладания им опреде-
ленными нравственными и  интеллектуальными  качествами.
Достоинство личности определяется не только самооценкой
субъекта,  но и совокупностью объективных качеств чело-
века,  характеризующих его репутацию в обществе (благо-
разумие, нравственные данные, уровень знаний, обладание
социально  полезными навыками,  достойный образ жизни и
т.п.)"31.  Возможно, эти рассуждения имеют определенную
теоретическую ценность,  однако они не объясняют досто-
инство личности как юридическую категорию.             
   Очевидно, что достоинство личности  как  юридическая
категория  не стоит в одном ряду с такими правами,  как
право на свободу и личную неприкосновенность, на непри-
косновенность частной жизни,  на свободу передвижения и
другими личными правами. Как жизнь человека и признание
его  права на жизнь являются общим условием существова-
ния всех прав и свобод человека и гражданина, так и че-
ловеческое   достоинство  (достоинство  личности),  его
признание,  соблюдение и защита  государством  являются
необходимым  условием существования личных прав челове-
ка. "Совокупность личностно ориентированных гражданских
прав  и  обязанностей должна позволить каждому человеку
стать,  быть и оставаться личностью"32.  Таким образом,
юридическая  категория "достоинство личности" раскрыва-
ется через набор тех личных прав и  свобод,  которые  в
конкретном  обществе  гарантируются  каждому  человеку.
Можно говорить о принципе уважения достоинства личности
как  базисном принципе в сфере личных (и не только лич-
ных) прав и свобод.  Поэтому и Конституционный  Суд  РФ
ссылается на достоинство личности при рассмотрении дел,
содержание которых не имеет отношения к ч.2 ст.21 Конс-
титуции.  С учетом положения ч.1 ст.55 Конституции (пе-
речисление в Конституции  основных  прав  и  свобод  не
должно  толковаться  как  отрицание или умаление других
общепризнанных прав п  свобод  человека  и  гражданина)
следует полагать,  что Конституционный Суд может усмот-
реть умаление достоинства личности в случаях  нарушения
прав п свобод, не перечисленных в Конституции.

         
   30 Конституция Российской Федерации:  Научно-практи-
ческий комментарий. С.187-188.                         
   31 Комментарий к Конституции Российской Федерации  /
Отв. ред. Л.А.Окуньков. Изд. 2-е. М., 1996. С.79.      
   32 Государственное право Германии. Т.1. С. 14-15.   
                                                       
                                                       
Вместе с тем, как следствие признания и уважения досто-
инства личности, существует и субъективное право на за-
щиту  достоинства  личности  -  как от посягательств со
стороны государства (status negativus),  так и посредс-
твом  деятельности  государства;  последнее относится к
числу прав,  описываемых понятием status positivus (см.
1.3.1.1.),  и  раскрывается через набор гарантий прав и
свобод человека, в частности, судебных. Поэтому и Конс-
титуционный  Суд РФ усматривает в ограничении доступа к
правосудию нарушение права на защиту  достоинства  лич-
ности и, в конечном счете, умаление достоинства личнос-
ти.                                                    
   Однако "достоинство личности" - это юридическая  ка-
тегория с социально-исторически изменяющимся содержани-
ем. Она наполняется конкретным содержанием в конкретной
правовой культуре.  А именно: в наиболее развитых в го-
сударственно-правовом  отношении  странах,  в  условиях
признания и реального обеспечения прав человека "второ-
го поколения" в социальном государстве в понятие досто-
инства личности включается обладание не только правовой
свободой, но и минимальным набором социальных благ, не-
обходимых для достойной жизни по стандартам современно-
го потребительского общества (жилище,  относительно вы-
сокая заработная плата, общедоступное здравоохранение и
образование,  социальное обеспечение и т.д.).  Остается
вопрос:  в  какой мере понимание достоинства личности в
условиях реальности прав "второго поколения"  применимо
в современном российском обществе (в ч.1 ст.7 Конститу-
ции выдвигается требование социального государства, по-
литика которого направлена на создание условий, обеспе-
чивающих достойную жизнь человека)?                    
   Представляется, что в условиях социально-экономичес-
кого кризиса и недостаточной гарантированности правовой
свободы в посттоталитарном пространстве было  бы  очень
хорошо  научиться защищать достоинство личности как ба-
зисный принцип личных прав и свобод. Но поскольку Конс-
титуция  ориентирует  на  цель формирования социального
государства и закрепляет права "второго поколения",  то
Конституционный Суд,  например,  при рассмотрении соот-
ветствующих дел мог бы,  где это  возможно,  ориентиро-
ваться  и  на  более  современное понимание достоинства
личности. Очевидно, например, что реально устанавливае-
мые  законом  минимальные размеры оплаты труда и пенсий
не должны унижать достоинство личности даже в современ-
ной России.                                            
   Что касается  запретов,  перечисляемых  в  ч.2 ст.21
Конституции ("Никто не должен подвергаться пыткам,  на-
силию,  другому  жестокому  или унижающему человеческое
достоинство обращению или  наказанию.  Никто  не  может
быть без добровольного согласия подвергнут медицинским,
научным или иным опытам"),  то они  описывают  наиболее
нетерпимые варианты унижения человеческого достоинства,
осмысляемого с точки зрения личной свободы. Запрет под-
вергать  человека  насилию включает в себя запрет любых
телесных наказаний. "Другое" жестокое или унижающее че-
ловеческое достоинство обращение или наказание, о кото-
ром говорится в ч.2 ст.21,  в соответствии с  практикой
европейской системы защиты прав человека,  в частности,
предполагает запрет депортировать человека в  государс-
тво, где, в соответствии с практикой этого государства,
этот человек может быть подвергнут пыткам или  бесчело-
вечному обращению, а также запрет такого порядка испол-
нения смертного приговора,  при котором осужденный дол-
жен  в течение длительного (многолетнего) срока ожидать
приведения приговора в исполнение,  и при этом он может
испытывать сильные страдания33. Угроза пытки равносиль-
на жестокому обращению.                                
   Особую важность  имеет  запрет  подвергать  человека
пыткам.  Конвенция  ООН против пыток и других жестоких,
бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения
и  наказания 1984 г.  (вступила в силу 26 июня 1987 г.)
под пыткой понимает любое действие,  которым лицу умыш-
ленно  причиняется сильная боль или страдание (физичес-
кое или нравственное),  чтобы получить от него  или  от
третьего лица сведения или признания, наказать за дейс-
твия,  которые совершило оно или третье лицо или в  со-
вершении  которых  оно подозревается,  а также запугать
или принудить его или третье лицо,  или по любой причи-
не,  основанной на дискриминации любого характера.  Это
действие является пыткой в смысле Конвенции,  когда та-
кая  боль  или  страдание  причиняются  государственным
должностным лицом или другим лицом,  выступающим в офи-
циальном качестве,  или по их подстрекательству,  или с
их ведома или молчаливого согласия.  В это  определение
не  включаются боль или страдания,  которые возникают в
результате законных санкции, неотделимы от этих санкций
или  вызываются ими случайно (ст.1 Конвенции ООН против
пыток).

   Положения ст.  21 Конституции,  запрещающие унижение
человеческого   достоинства,  распространяются  как  на
должностных лиц государства,  так,  естественно,  и  на
частных  лиц.  За нарушение этих запретов предусмотрена
юридическая ответственность. Так, за преступления, свя-
занные с жестокостью и насилием, посягательство на дос-
тоинство личности может наступать  как  уголовная  (ст.
129 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за
клевету,  ст.  130 -за оскорбление,  п."д" ст. 105 - за
совершение убийства с особой жестокостью,  ст. 110 - за
доведение до самоубийства или покушения на  него  путем
угроз,  жестокого обращения или систематического униже-
ния  человеческого  достоинства  потерпевшего),  так  и
гражданско-правовая  ответственность (ст.  151 ГК РФ -
за  действия,  оскорбляющие  достоинство  человека,  он
вправе  требовать по суду денежной компенсации нанесен-
ного морального вреда).  Если сведения, порочащие честь
и достоинство человека, опубликованы в средствах массо-
вой информации, то в соответствии со статьями 43-46 За-
кона РФ от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой ин-
формации" он может требовать опровержения и  материаль-
ной компенсации за нанесенный вред34.                  
   Особо следует подчеркнуть, что добровольное согласие
человека,  тем не менее,  не позволяет  государственным
должностным лицам или другим лицам,  выступающим в офи-
циальном качестве, подвергать его жестокому или унижаю-
щему человеческое достоинство обращению - даже если это
относится к проведению научных экспериментов. В отноше-
ниях  между частными лицами добровольного согласия нор-
мального человека на такое обращение достаточно, по-

   
   34 Подробнее см.:  Конституция Российской Федерации:
Научно-практический комментарии. С. 188-189.           
                                                       
   скольку такое  согласие переводит ситуацию жестокого
или унижающего обращения в ситуацию частной жизни, неп-
рикосновенность  которой  гарантируется  частью 1 ст.23
Конституции (естественно,  в  случае  причинения  вреда
здоровью человека в результате такого обращения возмож-
на юридическая ответственность - несмотря на согласие).
Последнее  предложение  ч.2  ст.21  запрещает не только
унижающее человеческое достоинство,  но  и  любое  иное
экспериментальное  воздействие на человека без его сог-
ласия35.                                               
   Однако основным прямым адресатом  положений  ст.  21
являются  органы  государственной  власти,  которые  не
только обязаны  устанавливать  юридическую  ответствен-
ность  (и применять меры  юридической ответственности)
за посягательство на достоинство личности,  но и  несут
политическую ответственность перед гражданами за соблю-
дение и защиту достоинства личности (ст.2  Конституции)
в особых случаях - когда государство принуждает челове-
ка находиться в условиях,  в которых  существует  опас-
ность жестокого или унижающего человеческое достоинство
обращения.  Речь идет о прохождении военной  службы  по
призыву и о нахождении задержанных,  арестованных и от-
бывающих наказание в следственных изоляторах, тюрьмах и
колониях.

                                
   35 Например,  Хельсинские  рекомендации  для  врачей
1964 г.,  остающиеся директивным документом пo экспери-
ментам  над  человеком,  Токийская  декларация 1975 г.,
запрещающая врачам принимать участие в  пытках,  жесто-
ких,  унижающих  человеческое  достоинство  наказаниях,
Декларация Всемирной психиатрической ассоциации о злоу-
потреблениях методами психиатрии 1983 г., а также Осно-
вы  законодательства  РФ  об  охране  здоровья  граждан
(ст.12 и ст.43) требуют для проведения любого опыта над
человеком  его  добровольное  согласие  и  предполагают
осознанное понимание им всех последствий опыта или экс-
перимента.  Для этого,  прежде всего, испытуемый должен
быть совершеннолетним и полностью дееспособным. В отно-
шении несовершеннолетних Семейный кодекс РФ  устанавли-
вает  строгий запрет для их родителей и опекунов:  "При
осуществлении родительских прав родители не вправе при-
чинять  вред физическому и психическому здоровью детей,
их нравственному развитию". При нарушении этого законо-
дательного  установления  родителей  могут лишить роди-
тельских прав, а опекунов - отменить усыновление ребенка.
                                                       
                                                       
обращению или наказанию. Между тем практика пыток, жес-
токого и унижающего человеческое достоинство  обращения
является  для  Российского государства традиционно нор-
мальной.                                               
   Разновидностью пытки является слишком длительное или
незаконное содержание заключенных под стражей. В России
с содержанием осужденных сложилось катастрофическое по-
ложение. Особенно тяжелое положение в следственных изо-
ляторах, которые перенаселены в 1,7 раза, а в некоторых
превышение  норм составляет 2-2,5 раза.  Свыше 105 тыс.
арестованных не обеспечены  спальными  местами  (данные
взяты  из  отчета Министра внутренних дел "О ситуации с
правопорядком в стране по итогам 1996 года". Российская
газета. 1997, 21 февраля).                             
   В соответствии  со  ст.97 УПК РСФСР в редакции Феде-
рального закона "О внесении изменений  и  дополнений  в
статьи  26,  97,  133  Уголовно-процессуального кодекса
РСФСР" от 11 декабря 1996г.  установлен двух-трехмесяч-
ный  срок  содержания  подозреваемого  под  стражей при
расследовании  уголовных  преступлений.  Ввиду   особой
сложности дела прокурор субъекта РФ может продлить срок
до шести месяцев,  а в исключительных случаях при расс-
ледовании особо тяжких преступлений - заместитель Гене-
рального прокурора РФ - до одного года,  а  Генеральный
прокурор  РФ - до полутора лет.  Столь длительные сроки
заключения под стражу до суда уже сами по себе являются
своеобразной пыткой (см.  2.2.3.).  Многие лица, только
подозреваемые в совершении преступления,  а не виновные
в нем,  ждут суда по два,  три, четыре года в условиях,
вредных для жизни и здоровья человека. При этом практи-
ка содержания под стражей такова,  что грубо попирается
человеческое  достоинство.  Пенитенциарные   учреждения
практически  не  финансируются  (в 1996 г.  выделено 9%
средств от потребностей).                              
   В данном случае налицо проблема нарушения прав чело-
века,  которая вряд ли может быть решена путем приведе-
ния законодательства в соответствие с Конституцией  или
переведением тюрем, следственных изоляторов и колоний в
систему Министерства юстиции36. Точно так же не следует
полагать, что соответствующие ор-

                      
   36 По  мнению  известного российского процессуалиста
И.Л.Петрухина,  в последнее время в России "принимаются
меры к гуманизации режима содержания задержанных, арес-
тованных и лиц,  отбывающих наказание.  Закон РФ от  15
июля 1995 г.  "О содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений" и принятые в  его
развитие  "Правила  внутреннего  распорядка  изоляторов
временного содержания подозреваемых и обвиняемых  орга-
нов внутренних дел", установленные МВД РФ и зарегистри-
   рованные в Минюсте РФ 31 января 1996 г.,               
       а также  правила внутреннего распорядка следственных
изоляторов уголовно-исполнительной системы  Министерс-
тва  внутренних дел Российской Федерации,  принятые МВД
РФ и зарегистрированные в Минюсте РФ 11 января 1996 г.,
предусматривают значительное улучшение условий содержа-
ния задержанных,  арестованных и осужденных, более чет-
кую регламентацию их прав и обязанностей,  усиление га-
рантий права на защиту...  Принятие названных  правовых
актов  связано  с  выполнением требования Совета Европы
облегчить участь всех,  кто лишен свободы,  как  обяза-
тельным  условием вступления России в эту международную
организацию...  Исправительно-трудовой   кодекс   (ИТК)
РСФСР  развивает  некоторые  положения,  закрепленные в
статье 21 Конституции...  " (Конституция Российской Фе-
дерации:                                               
   Научно-практический комментарий.  С.192-193  / Автор
раздела - И.Л. Петрухин). 37 См.: Права человека в Рос-
сии  -  международное  измерение.  Вып.  I.  M.,  1995.
С.291-293, 299, 305, 310.

   ганы МВД и прокуратуры  будут  стремиться  уменьшать
количество арестов и сокращать сроки пребывания в пред-
варительном заключении (в принципе,  это возможно в том
случае,  если в России в соответствии с ч.2 ст.22 Конс-
титуции будет введен институт предварительного судебно-
го  контроля  за  законностью и обоснованностью ареста,
заключения под стражу и содержания под стражей).  Смысл
проблемы  заключается  в том,  что в России помещение и
содержание человека в следственном изоляторе  это  сло-
жившаяся  практика применения органами уголовного прес-
ледования пыток как одного из основных средств  получе-
ния доказательств вины подозреваемых и обвиняемых.  Со-
держание подозреваемых и обвиняемых в жестоких и унижа-
ющих  человеческое  достоинство  условиях  - это пытка,
применяемая для того, чтобы сломить их волю с целью по-
лучения признания и информации о третьих лицах. В част-
ности,  это  установлено  экспертами  Совета  Европы  и
ООН37.                                                 
   Таким образом,  в России существует ситуация,  когда
применение к подозреваемым и обвиняемым законодательст-
ва о заключении под стражу и содержании под стражей яв-
ляется противоречащим Конституции, поскольку применение
этого  законодательства тождественно помещению человека
в условия,  в которых грубо нарушаются положения ст. 21
Конституции.  И если считать, что такой же точки зрения
может придерживаться и Конституционный Суд РФ,  то сле-
довало бы ожидать,  что до тех пор, пока, скажем, авто-
ритетные для Конституционного Суда организации не  при-
дут к выводу о минимально необходимом соответствии тре-
бованиям человеческого достоинства условий содержания в
следственных изоляторах, Конституционный Суд по жалобам
на нарушение прав и свобод граждан будет признавать со-
ответствующие нормы УПК РФ неконсти-                   
туционными. Однако такое  предположение  представляется
невероятным. Так же нет никаких основании полагать, что
суды, рассматривающие уголовные дела, будут расценивать
пребывание  обвиняемого  (подсудимого)  в  следственном
изоляторе как пытку и с этой позиции оценивать получен-
ные   следствием  доказательства  виновности.  Остается
только ждать,  что в будущем Российское государство,  в
меру своей цивилизованности,  будет признавать,  соблю-
дать и защищать принцип человеческого достоинства  при-
менительно к лицам,  содержащимся в следственных изоля-
торах.                                                 
   Примерно те же соображения относятся к условиям про-
хождения  военной  службы  по призыву.  Положения ст.21
Конституции нарушаются не самим по себе законодательст-
вом о прохождении этой службы,  а сложившейся нецивили-
зованной практикой. Следовательно, государственное при-
нуждение к прохождению этой службы подвергает граждани-
на опасности жестокого и унижающего человеческое досто-
инство обращения (см. 2.2.6.2.).                       
   Аналогичную проблему,  связанную с отбыванием пожиз-
ненного заключения,  можно рассматривать с учетом  того
обстоятельства, что страдания осужденных к пожизненному
заключению в существенной мере вызваны характером само-
го наказания.  Вместе с тем условия отбывания этого на-
казания напоминают бесчеловечное затягивание исполнения
смертного  приговора.  В  России пожизненное заключение
отбывают около 200 человек.  Их содержат  близ  поселка
Лозьва на севере Свердловской области и на озере Белом,
в 500 км от Вологды. 5-7 лет заключения превращают здо-
рового человека в инвалида.  Исследование показало, что
почти половина узников предпочли бы  смерть  дарованной
им жизни. Показательно здесь письмо, полученное предсе-
дателем Комиссии по вопросам помилования при Президенте
РФ писателем Анатолием Приставкиным, от одного из них с
просьбой прекратить мучения и расстрелять его:         
   "Вы желали добра, а сделали зло..."

   Понятие "свобода и личная неприкосновенность",  при-
меняемое  в  ч.1 ст.22 Конституции ("Каждый имеет право
на свободу и личную неприкосновенность"), подразумевает
свободу в узком юридическом смысле:  не свободу в общем
и целом (status negativus, status                      
   activus), которая раскрывается в  совокупности  лич-
ных, политических и иных конституционных свобод, а сво-
боду от физического или психического принуждения (физи-
ческая и духовная неприкосновенность), свободу действий
и принятия решений,  возможность располагать собой и не
находиться  под  контролем,  свободу человека по своему
усмотрению перемещаться в пространстве (свобода переме-
щения).  Последнее следует отличать от свободы передви-
жения,  выбора места пребывания и жительства в пределах
Российской  Федерации.  Нарушением  права  на свободу и
личную неприкосновенность является, прежде всего, огра-
ничение  свободы  действий  и  перемещения в результате
прямого физического или психического принуждения (наси-
лия)38.  Типичными ограничениями свободы ("лишения сво-
боды") и личной неприкосновенности являются полицейский
арест  или  задержание,  предварительное заключение под
стражу (до суда) и содержание под стражей на  основании
приговора суда,  принудительная эвакуация, принудитель-
ное помещение в  лечебное  (например,  психиатрическое)
учреждение.  Особый  вид  ареста  как лишения свободы -
дисциплинарный арест в виде содержания на гауптвахте до
10 суток, применяемый в качестве наказания (юридической
ответственности) за дисциплинарные проступки к военнос-
лужащим и приравненным к ним лицам.                    
   В историческом плане провозглашение права на свободу
и личную неприкосновенность было направлено против про-
извольного ареста и содержания под стражей. Еще Великая
хартия вольностей  (1215  г.)  провозглашала:  "Никакой
свободный  человек  не будет взят или помещен в тюрьму,
кроме как по законному решению его пэров или  по  праву
земли"39.                                              
   Часть 2 ст.22 Конституции призвана (в некоторых важ-
нейших уголовно-процессуальных аспектах она  официально
еще не действует) установить гарантии против произволь-
ного лишения свободы:                                  
   "Арест, заключение под стражу и содержание под стра-
жей допускаются только по судебному решению.  До судеб-
ного решения лицо не может быть подвергнуто  задержанию
на срок более 48 часов".  Однако здесь даны слишком об-
щие формулировки, которые нуждаются в толковании в кон-
тексте  современных  международных стандартов в области
личных свобод и практики Европейского  суда  по  правам
человека.

                                             
   38 См.:   Государственное   право   Германии.   Т.2.
С.253-254.                                             
   39 Цит.  пo: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч.
С.346.                                                 
                                                       
                                                       
Современные стандарты государственных гарантий права на
свободу и личную неприкосновенность содержатся в  Евро-
пейской  конвенции  о  защите  прав человека и основных
свобод, положения которой должны считаться обязательны-
ми для России в связи с ее вступлением в Совет Европы и
в силу ч.4 ст.  15 и ч.1 ст.  17 Конституции.  Статья 5
Европейской конвенции, в частности, гласит:            
   "1. ...Никто не может быть лишен свободы иначе,  как
в следующих случаях и в порядке, установленном законом:
   a) законное содержание лица под стражей на основании
признания его виновным компетентным судом;             
   b) законный  арест или задержание лица за невыполне-
ние законного решения суда или с целью обеспечения  вы-
полнения любого обязательства, предписанного законом;  
   c) законный арест или задержание лица, произведенные
с тем,  чтобы оно предстало перед компетентным судебным
органом по обоснованному подозрению в совершении право-
нарушения или в случае,  когда имеются основания  пола-
гать, что необходимо предотвратить совершения им право-
нарушения пли помешать ему скрыться после его  соверше-
ния;                                                   
   d) задержание  несовершеннолетнего лица на основании
законного постановления для воспитательного надзора или
его законное задержание, произведенные с тем, чтобы оно
предстало перед компетентным органом;                  
   e) законное задержание лиц  с  целью  предотвращения
распространения  инфекционных заболеваний,  а также ду-
шевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг;      
   f) законный арест или задержание лица с  целью  пре-
дотвращения  его  незаконного въезда в страну или лица,
против которого предпринимаются меры по его высылке или
выдаче.                                                
   2. Каждому  арестованному сообщаются незамедлительно
на понятном ему языке причины его ареста и любое предъ-
явленное ему обвинение.                                
   3. Каждое  арестованное в соответствии с положениями
пункта 1 (с) данной статьи лицо незамедлительно достав-
ляется к судье или к другому должностному лицу, уполно-
моченному законом осуществлять судебные функции,  имеет
право  па  судебное разбирательство в течение разумного
срока или на освобождение до суда.  Освобождение  может
ставиться в зависимость от гарантий явки в суд.        
   4. Каждому,  кто лишен свободы вследствие ареста или
содержания под стражей,  принадлежит право на  разбира-
тельство,  в  ходе  которого суд безотлагательно решает
вопрос о законности его задержания и выносит  постанов-
ление о его освобождении, если задержание незаконно.   
   5. Каждый, кто был жертвой ареста или содержания под
стражей,  произведенных в  нарушение  положений  данной
статьи,  имеет право на компенсацию, обладающую исковой
силой"40.                                              
   Кроме того,  ст.1 Протокола №4 к Европейской конвен-
ции  о правах человека гарантирует,  что никто не может
быть лишен свободы лишь па том основании,  что он не  в
состоянии  выполнить какое-либо договорное обязательст-
во.                                                    
   Положения ч.2 ст.22 следует понимать именно так, как
аналогичные положения подробно изложены в ст. 5 Конвен-
ции.                                                   
   Содержание ст.5 Конвенции показывает,  что право  на
свободу  и  личную неприкосновенность не является абсо-
лютным, и должны быть предусмотрены ситуации, связанные
прежде  всего  с  осуществлением уголовного правосудия,
когда свобода ограничивается в силу необходимости защи-
ты  свободы  других и иных конституционно значимых цен-
ностей. Арест и задержание, заключение под стражу и со-
держание  под стражей допустимы лишь при условии соблю-
дения надлежащей правовой процедуры,  т.е. на основании
закона  и  судебного  решения  (приговора или санкции).
"Статья 5 Конвенции преследует три цели:  а) провозгла-
сить  право  на  индивидуальную свободу;  Ь) определить
круг ситуаций,  в которых данное право может быть огра-
ничено  при  осуществлении  государством принудительных
действий; с) оговорить важнейшие условия, которые долж-
ны  соблюдаться,  чтобы такие действия контролировались
законом. Обеспечивать соблюдение этих условий уполномо-
чены прежде всего национальные суды как стражи свободы,
предусмотренной законом.  Если данное государство явля-
ется  участником Конвенции,  то имеется и вторичная га-
рантия: национальные законы и действия национальных су-
дей  как стражей свободы находятся под надзором и конт-
ролем органов, созданных Конвенцией"41.                
   Согласно абз.2 и.  6 Заключительных и переходных по-
ложений Конституции РФ (см.  7.4.2.),  пока сохраняется
противоречащий ч.2 ст.22 порядок ареста, содержания под
стражей и задержания лиц,

   Положение ч.2  ст.22 Конституции,  допускающее арест
как меру пресечения в уголовном процессе только по  су-
дебному решению, означает, что если, ввиду необходимос-
ти,  требование предварительного судебного  решения  не
было соблюдено,  то судебное решение должно последовать
незамедлительно после ареста.  Вместе с тем  ч.2  ст.22
позволяет   рассматривать  любой  не  санкционированный
судьей арест в течение 48 часов  как  задержание,  т.е.
такое ограничение свободы, которое не требует судебного
решения.  Пока действует установленный в  ст.  122  УПК
РСФСР  срок  несанкционированного задержания - 72 часа.
Отменен грубо нарушавший Конституцию Указ Президента РФ
"О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и
иных проявлений организованной преступности" от 14 июня
1994 г.,  по которому задержание допускалось на срок до
30 суток;  естественно, Указ Президента не может содер-
жать нормы уголовно-процессуальиого законодательства.  
   Далее. Сохраняется  прокурорско-полицейский  порядок
применения ареста (заключения под стражу) как меры пре-
сечения к лицам,  подозреваемым в совершении преступле-
ния (обвиняемым),  и определения срока  содержания  под
стражей  на  предварительном  следствии до суда - до 18
месяцев.  Подозреваемый или обвиняемый имеет право лишь
обжаловать в суд законность и обоснованность ареста,  а
также продление срока ареста  (арест  и  продление  его
срока санкционируются прокурором).  Судья в этом случае
вправе отменить,  изменить или отменить меру пресечения
в  виде  ареста.  Но  сразу же после отмены судьей меры
пресечения в виде ареста прокурор (следователь с после-
дующей  санкцией прокурора) вправе вновь арестовать по-
дозреваемого (обвиняемого) чуть ли не в зале суда.     
   Напротив, ч.2 ст.22 Конституции,  в  соответствии  с
п.2  и п.3 ст.5 Европейской конвенции,  предполагает не
право задержанного или арестованного лица,  подозревае-
мого в совершении преступления, на обжалование в суд, а
обязанность должностного лица, принявшего              
   решение о задержании подозреваемого,  в  течение  48
часов (срок,  который в п.3 ст.  5 Конвенции называется
"незамедлительно",  в принципе,  может длиться  48  ча-
сов42)  предъявить задержанному (арестованному) обвине-
ние и обеспечить его доставление в суд.                
   Ибо, согласно п.1 (с)  ст.5  Европейской  конвенции,
законный  не санкционированный судом арест (задержание)
как уголовно-процессуальная мера пресечения  допустимы
только:                                                
   - в  случае  обоснованного  подозрения  в совершении
правонарушения (преступления); в этом случае арест про-
изводится  именно с тем,  чтобы подозреваемый (обвиняе-
мый) предстал перед компетентным судом;                
   - в случае, когда следственный орган не может предс-
тавить  суду  достаточные доказательства обоснованности
своих подозрений (обвинения), но у него имеются основа-
ния  полагать,  что необходимо предотвратить совершение
подозреваемым преступления или помешать  подозреваемому
скрыться после совершения преступления.                
   В любом  из  этих случаев задержанное (арестованное)
лицо доставляется в суд (но не к прокурору, ибо послед-
ний не является должностным лицом, уполномоченным зако-
ном осуществлять судебные функции) с тем,  чтобы  судья
избрал  меру  пресечения  в виде ареста (заключения под
стражу) или освободил это лицо до суда. Причем освобож-
дение  до  суда  может быть поставлено в зависимость от
гарантий явки в суд (например,  залог). Кроме того, это
лицо  имеет право на судебное разбирательство в течение
разумного срока.                            
   Таким образом,  положения ч.2  ст.22  Конституции  н
ст.5  Европейской  конвенции  предполагают установление
надлежащей правовой процедуры применения ареста как ме-
ры  пресечения в уголовном процессе.  Здесь разделяются
инстанция, предъявляющая обвинение и собирающая доказа-
тельства виновности обвиняемого, н орган власти, прини-
мающий решение о возможности предварительного (до расс-
мотрения  обвинения  судом по существу) лишения свободы
обвиняемого.  Причем в качестве такого органа выступает
независимый  суд,  перед лицом которого формально равны
обвинитель н обвиняемый.  При таком положении суда пос-
ледний вряд ли будет

                                  
   42 Для  сравнения  можно  сослаться на решение Евро-
пейского суда по правам человека по делу De Jong,  Bal-
jet and Van Den Brink v. The Netherlands от 22 мая 1984
г.  (ь77), 8 E.H.R.R. 20, когда Суд постановил, что че-
рез  шесть  дней  после ареста предусмотренные п.3 ст.5
    Конвенции пределы уже были превышены.                  
                                                       
                                                       
избирать в качестве меры пресечения арест, если обвине-
ние не располагает достаточными доказательствами,  и не
будет продлевать срок пребывания обвиняемого под  стра-
жей лишь на том основании, что следствие еще не получи-
ло достаточные доказательства виновности обвиняемого. А
главное,  невозможна ныне типичная российская ситуация,
когда сначала подозреваемый заключается под стражу, при
том,  что обвинение не располагает доказательствами его
виновности,  а затем уже добываются  доказательства,  в
частности,  за счет того,  что условия предварительного
содержания под стражей представляют собой разновидность
пытки (см.  2.2.2.3.). Наконец, если не возникнут новые
обстоятельства,  будет невозможно вновь заключить обви-
няемого под стражу (и,  разумеется, опять доставить его
в суд), если судья принял решение об освобождении обви-
няемого до суда.                                       
   Пункт 3  ст.5  Европейской конвенции гарантирует по-
дозреваемому (обвиняемому), доставленному в суд, "право
на  судебное  разбирательство в течение разумного срока
или на освобождение до суда". Такая формулировка свиде-
тельствует о том, что, в отличие от ст.6 Конвенции, где
говорится о разумном сроке разбирательства дела незави-
симым и беспристрастным судом, положение ст.5 ограничи-
вает возможность пребывания обвиняемого под стражей  до
суда требованием передать дело в суд в течение разумно-
го срока, без неоправданной задержки. Последнее положе-
ние  признано  Конституционным Судом РФ в Постановлении
по делу о проверке конституционности части 5 ст.97  УПК
РСФСР от 13 июня 1996 г.  Однако в том же Постановлении
Конституционный Суд  продемонстрировал  весьма  спорное
понимание  смысла  положений международного права о га-
рантиях от  произвольного  содержания  под  стражей.  А
именно: с одной стороны, Конституционный Суд постановил
признать ч.5 ст.97  УПК  РСФСР,  позволяющую  исключать
время  ознакомления обвиняемого и его защитника с мате-
риалами уголовного дела из срока содержания обвиняемого
под стражей,  не соответствующей ч.1 ст.22 Конституции,
с другой - постановил считать ч.5 ст.97 УПК  утрачиваю-
щей  силу по истечении шести месяцев с момента провозг-
лашения данного Постановления.  Ибо по мнению Конститу-
ционного Суда, если просто признать ч.5 ст.97 УПК утра-
тившей силу и не внести необходимые изменения в УПК, то
обвиняемый  и  его защитник смогут умышленно затягивать
процесс ознакомления с материалами дела и, следователь-
но, придется освобождать обвиняемого из-под стражи вви-
ду истечения срока, хотя дело                          
   еще нельзя будет передать в суд (п.6 и п.7 мотивиро-
вочной  части  Постановления).  Вряд  ли  такая позиция
Конституционного Суда совместима с нормами  Европейской
конвенции.

   От права на судебное санкционирование  ареста  судом
следует  отличать право на судебную проверку законности
ареста в любом случае,  когда лицо  подвергнуто  аресту
или  содержанию  под стражей.  Пункт 4 ст.5 Европейской
конвенции  гарантирует  каждому,  кто   лишен   свободы
вследствие ареста или содержания под стражей,  судебную
проверку законности задержания и освобождение, если за-
держание незаконно (правило habeas corpus). В коммента-
рии  к  Европейской  конвенции   говорится   следующее:
"...там,  где решение, лишающее лицо свободы, принимает
административный орган, п.4 статьи 5 требует, чтобы го-
сударство предоставляло право обращения в суд;  но если
само первоначальное решение принято  судом,  требования
п.4 статьи 5 могут быть учтены в этом решении - при ус-
ловии,  что соблюдена надлежащая процедура при уважении
прав лица.  Однако даже если представляется, что судеб-
ная процедура  соблюдена,  решение  нижестоящего  суда,
затрагивающее индивидуальную свободу,  должно подпадать
под рассмотрение и надзор со стороны вышестоящего суда.
Само  такое рассмотрение должно производиться "безотла-
гательно", то есть без чрезмерной задержки"43. Пункты 3
и 4 ст.5 Европейской конвенции содержат разные,  хотя и
дополняющие друг друга, гарантии свободы.              
   Статья 46 Конституции и Постановление  Конституцион-
ного  Суда РФ по делу о проверке конституционности ста-
тей 2201 и 2202 УПК РСФСР от 3 мая 1995 г.  гарантируют
право на судебное обжалование законности задержания лю-
бым лицам, содержащимся под стражей (см. 2.4.1.2.).    
   Таким образом,  ч.2 ст.22 Конституции в соответствии
с  п.4  ст.5  Европейской  конвенции требует соблюдения
правила habeas corpus.  В частности,  это правило дейс-
твует  (статьи  2201  и 2202 УПК РСФСР) применительно к
подозреваемым (обвиняемым),  заключенным под стражу  на
основании  административного решения или обжалующим за-
конность и обоснованность решения нижестоящего

   По мнению известного процессуалиста И.  Л. Петру хи-
на, дисциплинарный арест военнослужащих, т.е. дисципли-
нарное  взыскание в виде содержания на гауптвахте до 10
суток,  по букве ч.2 ст.22 Конституции возможен  только
по судебному решению, но это исказило бы смысл и назна-
чение этого вида наказания,  назначаемого лишь за  слу-
жебные проступки44.                                    
   Однако Европейский  суд по правам человека придержи-
вается противоположного мнения.  Так, в решении по делу
Engel  and Others v.  Netherlands45 строгий арест воен-
нослужащих рядового состава,  который они отбывали днем
и  ночью в запертой камере и отстранялись от выполнения
обычных обязанностей, был признан Европейским судом ли-
шением свободы. Такое лишение свободы противоречит тре-
бованию п.1 (b) ст.5 Европейской  конвенции,  поскольку
не  является средством обеспечения обязательства,  пре-
дусмотренного законом,  а представляет собой  наказание
за поведение в прошлом46.                              
   Арест с  содержанием  на гауптвахте аналогичен адми-
нистративному аресту гражданского лица судьей  на  срок
до 15 суток.  Следовательно, согласно позиции Европейс-
кого суда арест военнослужащего с содержанием на гаупт-
вахте  сроком  более  48 часов,  нарушающий правило п.3
ст.5 Конвенции и практически не позволяющий  арестован-
ному воспользоваться правилом habeas corpus, противоре-
чит ч.2 ст.22 Конституции. Необходимость соблюдения во-
инской  дисциплины  предполагает  некоторые ограничения
свободы перемещения и свободы действий,  но прохождение
военной службы по призыву нельзя приравнивать к лишению
свободы.  Поэтому срок.  ареста с содержанием на гаупт-
вахте должен быть сокращен до 48 часов.

   Одним из важнейших прав человека является право  че-
ловека на свободу передвижения и поселения (выбор места
пребывания и места жительства). Это право гарантировано
основными международными документами в области прав че-
ловека,  участницей которых является и Российская Феде-
рация. В частности, ст. 12 Международного пакта о граж-
данских и политических правах 1966 г. предусматривает: 
   "1. Каждому, кто законно находится на территории ка-
кого-либо  государства,  принадлежит,  в  пределах этой
территории,  право на свободное передвижение и  свобода
выбора местожительства.                                
   2. Каждый человек имеет право покидать любую страну,
включая свою собственную.                              
   3. Упомянутые выше права не могут быть объектом  ни-
каких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены за-
коном,  необходимы для охраны государственной  безопас-
ности,  общественного порядка,  здоровья или нравствен-
ности населения или прав и свобод других и совместимы с
признаваемыми в настоящем Пакте другими правами.       
   4. Никто  не  может  быть произвольно лишен права на
въезд в свою собственную страну".                      
   Аналогичным образом и ст.2 Протокола ь4 к  Европейс-
кой  конвенции  о  правах человека гарантирует право на
свободу передвижения и выбор места жительства на терри-
тории страны каждому,  кто законно находится на ее тер-
ритории.                                               
Статья 27 Конституции также говорит  о  праве  каждого,
кто законно находится на территории РФ, свободно перед-
вигаться и выбирать место пребывания и жительства.     
   Для России декларация права на свободное  передвиже-
ние  и  выбор места жительства имеет огромное значение.
Исторически именно право на свободу передвижения и  вы-
бор  места  жительства были наиболее жестко регулируемы
государством через институт прописки.  Интересно  отме-
тить,  что  права на свободу передвижения и выбор места
жительства не содержалось в Конституции СССР  1977  г.,
несмотря  на  то,  что  большинство декларируемых в ней
прав все равно оставалось не более чем пустыми  заявле-
ниями,  и закрепление этого права в Конституции 1993 г.
является особенно важным.                              
   К сожалению, несмотря на официальную отмену институ-
та прописки в 1991 г. и многократное подтверждение пра-
ва на свободу передвижения и выбор места  жительства  в
России со стороны федеральных институтов, во многих ре-
гионах Российской Федерации суть  ограничений  сохрани-
лась.  С 1993 г. введен термин "регистрация", однако во
многих регионах порядок ее  остается  разрешительным  и
регулируется местной администрацией.