Перетерский И. С. Новицкий И. Б. Римское частное право 1.Римское право

 С точки зрения этого опреде-
   ления,  кладущего в основу деления содержание нормы,
   т.  е.  различие в охраняемых правом интересах,  под
   публичным правом следует понимать те нормы,  которые
   непосредственно охраняют интересы государства и  оп-
   ределяют                                            
правовое положение государства и  его  органов  (термин
ius наряду со своим основным значением "право", "право-
мочие" и другими зна-                                  
чениями, часто употребляется в смысле  "нормы  права").
Сюда относятся:  строй государственных органов,  компе-
тенция учреждений и должностных лиц,  акты,  выражающие
властвование государства (наказание преступников,  взи-
мание налогов и т.  п.).  Ульпиан (в цитированном фраг-
менте) указывает,  что в состав публичного права входят
"святыни,  жрецы, магистраты" (in sacris, in sacerdoti-
bus,  in magistratibus consistit).  Но этот перечень не
является исчерпывающим.  В ряде случаев "публичное пра-
во"  понималось  римскими  юристами  и  в смысле вообще
норм, имеющих безусловно обязательную силу и не могущих
быть измененными путем соглашений частных лиц.  Частное
же право - это нормы права, защищающие интересы отдель-
ного  лица  в его взаимоотношениях с другими людьми.  В
область частного права входят семейные отношения, собс-
твенность, наследование, обязательства и т. п.         
   Частное право противополагается публичному  праву  и
является областью, непосредственное вмешательство в ко-
торую регулирующей  деятельности  государства  является
ограниченным. Оно предоставляет известный простор авто-
номии отдельных лиц,  т. е. глав семейств, товаропроиз-
водителей,  выступающих на рынке, и подобных им частных
собственников,  представителей  класса  рабовладельцев:
человек  волен  защищать или не защищать свою собствен-
ность, волен предъявить иск или не предъявлять иска;   
   содержание договора определяется соглашением сторон,
- и договор защищается органами государства лишь в слу-
чае предъявления иска лицом,  потерпевшим от неисполне-
ния договора.  Еще законам XII таблиц приписывается вы-
ражение: cum nexum faciet man-cipiumque uti lingua nun-
cupassit ita ius esto - когда  лицо  совершает  договор
займа  или приобретает собственность,  то его словесные
распоряжения да будут правом.  Но эта частная автономия
имеет свои пределы, определяемые публичным правом. Нор-
мы публичного права должны быть соблюдаемы при всех ус-
ловиях и не могут быть изменены отдельными лицами. При-
менительно к соглашениям об этом говорит Папиниан:  Ius
publicum  privatorum pactis mutari non potest - публич-
ное право не может быть изменено  соглашениями  частных
лиц (D.  2.  14.  38).  Вообще характер норм публичного
права имели нормы,  защищавшие интересы класса рабовла-
дельцев в целом.                                       
   В настоящее время термин "частное право"  сохранился
в  ряде буржуазных государств,  в особенности там,  где
имеется различение гражданского и  торгового  права.  В
эти государствах (например,  Франция, Германия) частное
право включает в себя главным образом:  а)  гражданское
право, б) торговое право.                              
   В область гражданского права входят нормы, регулиру-
ющие  имущественные правоотношения автономных субъектов
оборота, не являющиеся торговыми, а также семейные пра-
воотношения  и  некоторые  личные  права (подробности в
курсе иностранного гражданского  права),  а  в  область
торгового права - нормы, регулирующие специальные взаи-
моотношения купцов и торговые сделки.  В  государствах,
где нет особого торгового нрава,  говорят обычно просто
о гражданском праве.                                   
   Во избежание недоразумений отметим,  что Рим не знал
   термина "гражданское право" в указанном выше  значе-
   нии.  Римский термин ius civile имел ряд значений. В
   особенности он означал:  а)  древнее  право  римских
   граждан (цивильное право),  и в этом смысле "цивиль-
   ное право" противополагалось преторскому  праву;  б)
   всю  совокупность  юридических  норм,  действующих в
   данном государстве (civitas) и выраженных в  законах
   этого государства; в этом смысле ius civile противо-
   полагалось ius gentium и ius naturale. Рим был госу-
   дарством  рабовладельческим.  Классу  рабовладельцев
   противостоял класс рабов. Раб был вещью, находившей-
   ся  в  собственности  господина,  и  никаких прав не
   имел.  Права предоставлялись лишь свободным людям, и
   одной из основных задач римского                    
частного права являлось закрепление за  рабовладельцами
неограниченной  возможности эксплуатировать рабов.  Ко-
ренное противоположение свободных  и  рабов,  бесправие
рабов  являлось  важнейшим  принципом римского частного
права, проходящим через всю его историю.               
   Но не все и свободные люди являлись, в особенности в
древнейший период Рима, субъектами частного права. Пер-
воначально полноправными людьми признавались лишь римс-
кие граждане. Все, не входившие в римскую общину, расс-
матривались  в  принципе как бесправные.  Они считались
"врагами" (hostes), которые не пользовались никакой за-
щитой,  которые  могли  быть  уничтожены или обращены в
рабство.  Такое положение характерно для замкнутого хо-
зяйства  древней  общины.  Лишь развитие производства и
обмена,  расширение торговли с соседними  государствами
влекло за собой, и притом весьма постепенно, расширение
круга лиц, являвшихся субъектами частного права в римс-
ком государстве.                                       
   Этот процесс шел двумя путями.  С одной стороны,  по
мере  роста территории римской державы и завоевания со-
седних государств,  происходило включение в римское го-
сударство  ряда чужеземных общин;  тем самым непрерывно
увеличивалось  количество  римских  граждан.  К  началу
н.э.. римская империя включала в свой состав самые раз-
нообразные муниципии, колонии, общины, провинции. Римс-
кое гражданство потеряло свои прежние, узко наци-      
ональные, черты.  С другой стороны, развитие торговли с
другими народами вызвало необходимость признания  и  за
купцами других стран основных частных прав, которые не-
обходимы для торгового  оборота:  права  собственности,
права  вступать в договоры и требовать исполнения дого-
вора путем судебного иска и т.  п.  Это  предоставление
прав чужакам достигалось главным образом не путем расп-
ространения на неримлян норм,  исконно регламентировав-
ших  частные права римских граждан,  но путем выработки
претором для взаимоотношений римлян и неримлян  (перег-
ринов) и неримлян между собой,  особой системы частного
права - "права народов" (ius gentium).                 
   Ius gentium являлось неоднородным по своему составу:
оно включало в себя  как  нормы,  взятые  из  исконного
римского  права,  так и нормы,  заимствованные из права
других народов (в частности - из  греческого  права)  и
доказавшие свою жизненность, свою пригодность для регу-
лирования оборота.  Можно сказать, что ius gentium вме-
щало  в  себя все значительное,  что выработал античный
мир в области правовых институтов,  связанных с торгов-
лей.  Так  создавался  дуализм исконного римского права
(цивильного права) и права народов, кончившийся победой
ius  gentium  над  исконным национальным римским правом
(это произошло в первые века н.э.  - подробности см. п.
12). Создание ius gentium, приспособленного для взаимо-
отношений купцов различных стран, явилось одним из обс-
тоятельств, содействовавших рецепции римского права (п.
6) и обеспечило римскому частному праву его место в ис-
тории.                                                 
   Изложенные обстоятельства привели к выработке юриди-
ческого  принципа,  лежавшего  в  основе всего римского
частного права и являвшегося в свое время огромным  ша-
гом вперед:  появилось (хотя и с рядом ограничений) на-
чало формального равенства  в  области  частного  права
всех свободных лиц.                                    
   3. Основные черты римского частного права.  На  всем
протяжении истории общества мы не встречаем другой сис-
темы частного  права,  достигшей  такой  детализации  и
столь  высокого  уровня юридической формы и юридической
техники,  как римское частное право.  Следует в особен-
ности отметить два правовых института,  которые вызвали
в Риме подробную регламентацию, имевшую особое значение
для хозяйственного оборота Рима, для закрепления и уси-
ления эксплуатации рабов и малоимущих свободных, произ-
водившейся верхушкой рабовладельческого общества.      
   Во-первых, институт  неограниченной   индивидуальной
частной собственности,  выросший из необходимости уста-
новить, в возможно широком объеме, права рабовладельцев
на землю, обеспечить полную свободу эксплуатации рабов,
и предоставить купцам действительную возможность распо-
ряжаться товарами.                                     
   Во-вторых, институт договора.  Торговый оборот, дос-
тигший  своего наивысшего в Риме развития в первые века
н.э., и вообще ведение богачами крупного хозяйства выз-
вали  необходимость  подробной разработки разнообразных
типов договорных отношений и детальнейшей  формулировки
прав  и  обязанностей  контрагентов на основе твердости
договора и безжалостного отношения к должнику,  не  вы-
полнившему договора.                                   
   Римское частное право является предельным выражением
индивидуализма и наибольшей свободы правового самоопре-
деления имущих слоев  свободного  населения.  К  началу
н.э.  уже  давно исчезли пережитки первобытно-общинного
строя, проявления семейной общности имущества. В центре
частного права стоит единоличный субъект собственности,
самостоятельно выступающий в обороте и единолично несу-
щий  ответственность за свои действия.  Индивидуализм в
римском частном праве - это индивидуализм  домохозяина,
рабовладельца,  ведущего хозяйство и сталкивающегося на
рынке с другими такими же хозяевами.                   
   Последовательное проведение этих начал,  имеющих ог-
   ромную ценность для господствующего класса общества,
   основанного на эксплуатации, сочеталось в Риме с на-
   ходящейся на весьма высоком уровне формой  выражения
   юридических  норм.  Точность  формулировок,  ясность
   построения и аргументации  и  глубокая  жизненность,
   конкретность  и  практичность  права  и вместе с тем
   полное соответствие всех юридических выводов интере-
   сам  господствующего класса - все это является отли-
   чительными                                          
признаками частного   римского  права.  Недаром  многие
   римские юридические выражения и  формулы  перешли  в
   века.  Достоинства  формулировок  римского  частного
   права не могут быть,  конечно, объясняемы какой-либо
   особой гениальностью римских юристов1,  но обуслов-
   ливаются более глубокими причинами.  Римское частное
   право, с точки зрения способа фиксирования и выраже-
   ния юридических норм,  в корне отличается от  совре-
   менных  систем  частного  (гражданского) права боль-
   шинства государств.  В этих государствах (кроме анг-
   ло-американских стран) ча-

1 Мы не отрицаем,  конечно,
   что видные римские юристы,  насколько мы  их  знаем,
   были  очень образованными людьми,  превосходно знали
   труды своих предшественников и сложившуюся  практику
   применения законов и эдиктов,  великолепно сознавали
   потребности                                         
жизни, умели находить формулировки, в полной мере отве-
чающие интересам господствующего класса, и были первок-
лассными стилистами. Они вообще являлись очень культур-
ными, по тогдашним понятиям, людьми.                   
                                                       
стно-правовые нормы получают,  главным  образом,  форму
закона  и записываются в кодексах или в отдельных зако-
нах,  т.е. представляют собой систему абстрактных, рас-
положенных  в строгом порядке подчиненных и соподчинен-
ных общих положений. Наоборот, источники римского част-
ного права представляют собой,  главным образом,  сово-
купность решений конкретных казусов,  и в этом  большое
внешнее  сходство римского частного права с англоамери-
канским "общим правом" (common law). Если римский юрист
и высказывает общее положение,  то он делает это на ос-
нове рассмотрения конкретного случая.  Конечно, римские
юристы  оставили  нам  и сборники общих правил (всякого
рода институции, правила, дигесты), но эти сборники яв-
ляются  лишь дальнейшей обработкой и обобщением выводов
конкретных судебных дел.                               
   Римское частное  право развивалось на почве осущест-
вления судебной защиты права.  Претор (и иные магистра-
ты)  определяли,  в  порядке осуществления своей высшей
административной власти,  какие притязания получают за-
щиту  со  стороны  государства,  в каких случаях дается
иск,  не справляясь с тем,  имеется ли норма закона или
обычая, обосновывающая данное притязание. "Actionem da-
bo" ("я дам иск") -  вот  основной  метод  формулировки
претором частно-правовых норм. Но преторский эдикт дает
лишь краткие и общие  указания;  эти  указания  требуют
конкретной разработки - при каких именно условиях дает-
ся иск и какие случаи под данный иск не подходят, какие
обстоятельства   обессиливают  предъявленный  иск,  что
именно можно требовать и чего требовать нельзя и т.  п.
И вместе с тем нужна была постоянная разработка вопроса
о том,  какие отдельные правила эдикта прежнего претора
уже устарели или являются нецелесообразными и какие но-
вые правила нужно внести в эдикт, издаваемый вновь изб-
ранным претором.  Для анализа этих вопросов требовалась
огромная работа,  и эта работа была выполнена  римскими
юристами, которые на протяжении столетий являлись и со-
ветниками претора и руководителями сторон  в  процессе.
Римского юриста интересовало данное конкретное дело, но
на основании анализа множества конкретных  дел  выявля-
лись принципы права. 
                                  
   Non ex regula lus sumatur sed ex lure quod est regu-
   la fiat.  (D.  50.17.  1.  Павел). - Не на основании
   [общего] правила должно  устанавливаться  конкретное
   правомочие,  но  на  основании конкретных правомочий
   создается [общее] правило.

  Если и в современном го-
   сударстве правомочие лица, выводимое из общей нормы,
   непосредственно связано (по общему правилу)  с  воз-
   можностью судебной защиты этого правомочия, то в Ри-
   ме эта связь представляется особо резко выраженной и
   идущей, если можно                                  
так выразиться,  в обратном порядке: не от правомочия к
иску, а от иска к правомочию. Если позиция современного
права может быть выражена формулой "я имею иск, так как
имею право",  то для Рима (в особенности в области прав
на вещи и обязательств)  характерна  иная  формула:  "я
имею  право,  так как мне предоставлен иск".  И римское
частное право, с точки зрения его внешности, может быть
охарактеризовано, как система исков (см. п. 54).       
   Римские юристы являлись необходимыми и желанными по-
мощниками претора.  Они обеспечивали безупречность фор-
мулировки решения, продуманность его по существу, соот-
ветствие его интересам господствующего класса. Отсюда -
их авторитет,  оставляющий далеко  за  собой  авторитет
частных юристов в других странах.                      
   Два основных - и противоположных - принципа пронизы-
   вают  процесс  разработки  римского права претором и
   юристами.  (1) Консерватизм. Претор и юристы относи-
   лись с подчеркнутым уважением к постановлениям зако-
   на,  правилам эдикта,  мнениям  старых  авторитетных
   юристов.  Римский юрист любит показать,  что его вы-
   вод, даже по второстепенному вопросу, соответствует 
взглядам его  предшественников.  Это уважение к старому
праву,  иногда переходящее в какое-то благоговение, яв-
ляется не случайным: оно имеет целью подчеркнуть незыб-
лемость права,  неизменность существующего  социального
строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих ока-
заться вредными  для  верхушки  класса  рабовладельцев.
Римский юрист нередко предпочитал прибегнуть к натяжкам
при толковании сложившейся нормы,  лишь бы не  отбрасы-
вать прежнего, не выявлять изменчивости права.         
   (2) Прогрессивность.  Но если  развивающиеся  произ-
водственные отношения не вмещались, ни при каком толко-
вании,  в прежние нормы, если современные интересы гос-
подствующего  класса  не защищались древними правилами,
если обнаруживался пробел в праве,  то юрист не  боялся
сформулировать новое начало. Но не путем отмены старого
закона или обычая: на такую отмену римские магистраты и
юристы  не  были  управомочены,  и такая ломка могла бы
вселить вредное для господствующего  класса  мнение  об
изменчивости права. Римский юрист предпринимал обходное
движение.  Наряду со старым правом и без отмены послед-
него вырабатывались новые нормы путем вносимых претором
дополнений прежнего эдикта или путем формулировки юрис-
тами  новых  взглядов.  И жизнь начинала течь по новому
руслу, хотя старое русло не                            
засыпалось - оно просто высыхало. Так, наряду с цивиль-
ной собственностью была создана так называемая бонитар-
ная, или пре-торская, собственность (не носившая назва-
ния собственности, но дававшая управомоченному лицу все
права собственника) (п.  193),  наряду с цивильным нас-
ледственным  правом  была  создана  претор-ская система
наследования (опять-таки даже не носившая названия нас-
ледования, п.236) и т.п.                               
   Этот труд постепенных и осторожных пристроек к  ста-
рому  зданию приводил к тому,  что римское право непре-
рывно развивалось. Оно непрерывно освобождалось от все-
го устаревшего,  не выдержавшего проверки жизни и ни на
минуту не окостеневало, но в каждый данный момент соот-
ветствовало потребностям современной жизни.  Как полипы
создают коралловые острова,  так и римские юристы путем
бесконечных  наслоений создавали перешедшее в века зда-
ние римского частного права.                           
   Труд римских  юристов  -  это  многовековой и лишь в
незначительной степени дошедший до нас1 труд, приведший
в первые века н.  э. к детальной разработке всех юриди-
ческих вопросов,  связанных с относительно сложной  хо-
зяйственной жизнью того времени. Римские юристы придали
римскому частному  праву  тот  вид,  который  обеспечил
римскому праву его место в истории. Недаром еще в древ-
ности говорили, что юристы "создали" римское право.    
   И, когда,  начиная  в особенности с конца III в.  н.
э.,  ослабла, а затем исчезла прежняя творческая работа
юристов-практиков и преобладающее значение получила за-
конодательная  деятельность  императоров,  то   римское
частное право уже начало застывать.  Эти факты отражали
закат политического могущества римской державы и дегра-
дацию хозяйственной жизни.

 1  Следует
   иметь  в виду,  что наш основной источник сведений о
   сочинениях юристов - Дигесты Юстиниана - представля-
   ет  собой  лишь  небольшие отрывки из сочинений лишь
   очень небольшого числа юристов.  Многих,  даже очень
   видных юристов, мы знаем лишь по                    
упоминаниям их имени позднейшими юристами и по  отдель-
ным  цитатам из их сочинений.  Несомненно,  что о боль-
шинстве юристов мы просто ничего на знаем и никогда  не
узнаем.  Ясно,  что  дошедшие до нас источники римского
частного права являются  лишь  очень  небольшой  частью
действительно существовавших источников.               
                                                       
   Эта книга  не  является  учебником  истории римского
права.  Изучение истории римского государства  и  права
входит в состав "Истории государства и права",  которая
проходится на первом курсе юридических институтов.  Ма-
териал этого последнего предмета должен быть уже извес-
тен читателю,  приступающему к чтению настоящей  книги.
Поэтому мы не даем подробной истории отдельных институ-
тов,  не излагаем вопросов, относящихся к государствен-
ному устройству Рима. Например, ссылаясь на претор-ский
эдикт,  мы не освещаем положения и правомочий  претора,
говоря  о сенате,  мы не указываем роли и функций этого
учреждения на различных этапах истории Рима и т. д.    
   Но вместе  с  тем авторы ни на минуту не упускают из
вида, что право есть исторически изменяющаяся надстрой-
ка, что право неразрывно связано с государством. Поэто-
му мы указываем основные черты  исторического  развития
институтов, сохранивших свое значение к изучаемому нами
периоду, и стремимся показать обусловленность норм пра-
ва существом рабовладельческого общества,  организован-
ного в государство, стремимся выявить зависимость изме-
нения  юридических  норм  от изменения производственных
отношений. Но историческое исследование не является ос-
новной задачей данной работы.                          
   5. Содержание учебника.  Настоящая  книга  посвящена
частному  праву  античного Рима.  Мы ставим своей целью
изложение римского частного права,  возможно ближе при-
держиваясь источников. Поэтому авторы считают необходи-
мым приводить многочисленные выписки из сочинений римс-
ких юристов.  Они стремятся показать не только конечные
выводы римской юриспруденции, но и тот материал, на ос-
нове которого были сделаны эти конечные выводы,  т.  е.
конкретные казусы и те пути,  которыми шли в своих рас-
суждениях   римские  юристы.  Хотелось  дать  наглядное
представление о римском частном праве в том  виде,  как
оно действительно существовало, а не извлекать из римс-
ких памятников некоторую сумму абстрактных правил, рас-
полагая их в неведомой римскому праву системе.  Эта со-
вершенно ясная,  казалось бы,  задача требует, примени-
тельно именно к римскому частному праву,  особого пояс-
нения, так как в истории под римским правом нередко по-
нималась не та правовая система, которая в действитель-
ности существовала в античном Риме.                    
   6. Рецепция римского права.  Как известно, начиная с
XII в.  происходит и захватывает большинство государств
Западной  Европы один из важнейших исторических процес-
сов всей эпохи феодализма -  рецепция  римского  права.
Развивающаяся  промышленность и торговля требовали раз-
витой правовой надстройки, не тормозя-                 
щей, но стимулирующей прогресс производительных  сил  и
производственных отношений,  и притом надстройки, выхо-
дящей за границы отдельных феодальных  государств.  Хо-
зяйственные  отношения  выходили за пределы мелких фео-
дальных территорий,  и их правовое регулирование должно
было  быть адекватно им и территориально и по существу.
Применение косных н дробных феодальных  кутюмов  (обыч-
но-правовых норм) являлось бы существенным тормозом для
развития производительных сил.  И выход  был  найден  в
признании  силы  закона  за римским частным правом.  По
своему содержанию римское частное  право  удовлетворяло
потребностям   средневековья  в  регламентации  частной
собственности и договорных отношений и было овеяно  ве-
личием славного прошлого. Немалую роль сыграли при этом
отмеченная выше "абстрактность" римского частного  пра-
ва,  утрата им в первые века н. э. черт узко националь-
ного, местного права, его приспособленность к регулиро-
ванию хозяйственного оборота различных народов.        
   Римское частное право стало,  таким образом,  "общим
правом"  ряда государств и фундаментом дальнейшего раз-
вития и феодального и буржуазного права.  Оно приобрело
уже  через  ряд  столетий  после  падения Рима значение
действующего права в ряде государств Центральной и  Юж-
ной Европы.                                            
   Но следует подчеркнуть,  что предметом рецепции яви-
лось  преимущественно римское частное право.  Наоборот,
римское публичное  право,  по  общему  правилу,  умерло
вместе с падением Рима. И если германская империя прис-
воила себе гордое название "священной римской империи",
если во многих государствах были учреждаемы сенаты, ес-
ли титул императора получил значительное  распростране-
ние,  если  и Наполеон до того,  как стать императором,
измыслил должность первого "консула",  то все это  яви-
лось лишь заимствованием некогда знаменитого титула, но
отнюдь не воскрешением римских государственных учрежде-
ний.                                                   
   Однако и римское частное право  как  право  рабовла-
дельческого государства не могло в своем неприкосновен-
ном виде стать законом общества,  в недрах которого уже
начали развиваться буржуазные отношения.  Римское право
в период его рецепции подвергалось многочисленным прис-
пособлениям, далеко идущим толкованиям и переработке, и
этим  путем  создалось,  преимущественно   в   Германии
XVI-XVII  вв.,  то "искаженное" римское право,  которое
получило название пандектного права или же  странное  н
нелогичное название "современного римского права" (heu-
tiges r(misches Recht).  Наряду с этим,  тексты римских
источников подвергались формально-логической обработке:
из них извлекались общие принципы,  которые  располага-
лись во внешне стройном порядке. Эта переработка не яв-
лялась,  однако,  результатом сознательного  стремления
исказить римское частное право; она являлась историчес-
ки необходимым процессом приспособления римского  права
к новым производственным отношениям. Но чем дальше, тем
больше пандектное право отходило от "чистого"  римского
права.  Значению  последнего  содействовало  и то,  что
тексты римского права явились той основой,  на  которой
развилась,  в особенности в XVIII и XIX вв., общая тео-
рия буржуазного гражданского права. Многочисленные тео-
рии сделки и волеизъявления,  договора и договорной от-
ветственности,  вины, понятия и зашиты владения и т. п.
базируются на текстах римского права. Но самих этих те-
орий в Риме, конечно, не было.                         
   Излагая частное право античного Рима, мы считаем из-
лишним  излагать  результаты  разработки  и  применения
римского права после падения Рима,  т. е. касаться уче-
ний пандектного права.  Нас интересует то и только  то,
что было в Риме, а не то, что сделали с правовым насле-
дием Рима впоследствии.  Эти последние  вопросы  должны
освещаться в истории феодального права и в истории бур-
жуазного права.  Лишь в отдельных случаях, когда после-
дующая  разработка облегчает понимание римских источни-
ков, мы ссылаемся на соответствующие труды.            
   7. Система изложения. Гай говорит:

 Эта  систематизация не является
   особенностью Институций Гая; достаточно сказать, что
   ей следуют и Институции Юстиниана.  Поэтому и в нас-
   тоящем учебнике мы придерживаемся,  в основном, ука-
   занного порядка.  Таким образом, должны быть изложе-
   ны: а) правовое положение лиц, включая сюда и семей-
   ное право (разделы III-IV);  б) права, относящиеся к
   вещам,  - собственность и права на чужие вещи.  Сюда
   же относится и наследование, являющееся прежде всего
способом посмертного перехода собственности и неразрыв-
но  связанное  с частной собственностью (разделы V-VI);
в) правовые действия, т. е. обязательства, разделяющие-
ся, в свою очередь, на контракты, квази-контракты, де-
ликты и квази-деликты (разделы VII-IX).                
   Но этим разделам явилось необходимым предпослать еще
   два раздела:  (1) Источники римского частного права.
   Не  ставя своей задачей дать историю всех источников
   частного права Рима, начиная                        
с древнейших времен,  эта глава должна в первую очередь
показать источники познания нами римского частного пра-
ва.  Соответствующие знания (и в более обширном объеме,
чем они могут быть получены при прохождении курса исто-
рии государства и права) необходимы  для  сознательного
усвоения всего последующего изложения.                 
   (2) Учение о защите прав,  главным образом, об иске.
Как уже было указано выше,  римское частное право явля-
ется в своей основе правом судебным, и это право неред-
ко характеризовалось как система исков. Поэтому в целях
наиболее компактного и систематического изложения  яви-
лось  необходимым  предпослать  исследованию  отдельных
институтов изложение общего учения об иске.            
   Таким образом,  настоящая работа распадается на сле-
дующие разделы:  1) Источники римского частного  права;
2) Осуществление и защита права;  3) Лица;  4) Семейное
право;  5) Права на вещи;  6) Наследственное право;  7)
Общее учение об обязательствах и договорах;  8) Отдель-
ные виды договоров и квази-контракты;                  
   9) Деликтные  обязательства и квази-деликты.  Однако
   не все вопросы излагаются с одинаковой подробностью.
   Более детального изложения заслуживают те институты,
   которые были наиболее подробно разработаны в Риме  и
   которые  вместе с тем определили дальнейшее развитие
   частного права в феодальном и                       
капиталистическом обществе.  Сюда относятся:  учение об
иске (но не формы процесса),  собственность и договоры.
Наоборот, семейное право, наследственное право, деликты
и т.  п.  излагаются более сокращенно - здесь  внимания
заслуживают основные положения, но не детали.

8. Специальная литература по римскому частному праву.
Русская литература и иностранная
литература в этой области - необъятна. Разработка
римского частного права в Западной Европе велась на-
чиная с XII-XIII вв. и шла по двум основным направ-
лениям:
а) исследование истории римского частного права, б)
приспособление его, в связи с рецепцией, к современным
потребностям (выработка пандектного права). Конечно, в
ряде случаев эти два направления не могут быть резко
отграничены одно от другого. Второе направление, предс-
тавляющее наименьшую ценность для познания права антич-
ного Рима, имело особое распространение в тех странах и
в те периоды, где и когда римское право, в силу рецеп-
ции, являлось правом действующим. Сюда относится прежде
всего Германия до 1900 г. (с 1900 г. было введено в
действие Германское гражданское уложение); Франция до
начала XIX в. (в 1804 г. во Франции был издан Гражданс-
кий кодекс1). Наоборот, в странах, не затронутых рецеп-
цией, и в странах рецепции после прекращения действия
рецепированного римского права преобладало историческое
изучение римского права, представляющее большее научное
значение. В частности, в России, никогда не подпадавшей
римскому праву и сохранившей на всех этапах своего раз-
вития самобытность своей правовой системы, с конца XVI-
II в. началась историческая разработка римского права,
и труды русских ученых внесли значительный вклад в это
дело.
Многовековая разработка римского частного права име-
ет ряд серьезных достижений. Тщательно и критически
проанализированы дошедшие до нас рукописи источников,
выявлены и исследованы имеющиеся разночтения, установ-
лено множество интерполяций. Прекрасно изданы все сох-
ранившиеся памятники. Собраны и систематизированы все
имеющиеся высказывания по отдельным вопросам, сохранив-
шиеся не только в юридических сборниках, но и в найден-
ных юридических документах, надписях, в сочинениях ис-
ториков, философов, поэтов. В ряде спорных вопросов
созданы, на основе обширного материала, интересные тео-
рии и высказаны остроумные гипотезы. Вообще все огром-
ное правовое наследство Рима приведено в ясность, про-
верено и систематизировано трудом ряда поколений уче-
ных.
Для целей настоящего учебника достаточно указать ос-
новные учебники и притом не являющиеся явно устаре-
лыми с точки зрения современного состояния изучения
источников и вообще материалов. (1) По истории римс-
кого частного права укажем учебники И. А. Покровско-
го (1917 г.), В. М. Хвостова (1919 г.), Ефимова, Ко-
лотинского. Из переводных работ Институции (т.е.
учебники для первоначального изучения римского пра-
ва) Зома, Сальковского, Чиларжа. Из работ на иност-
ранных языках: Girard. Manuel elementaire de droit
romain, изд. 8-е (пересмотренное Senn), 1929 (лучшая
из
всех работ по истории римского права, появившихся за
границей); Cuq, Manuel des institutions juridiques des
Remains, изд. 2-е, 1928; Monier. Manuel elementaire de
droit romain, 2 тома, 1944 и 1945; Buckland, Text-book
of Roman Law from Augustus to Iustinian, изд. 2-е.,
1932;

9.Цивильное право. Сообразно с задачами настоящего
учебника (п.4) изучению подлежат источники права пе-
риода принципата и домината (I-VI вв. н.э.). Для по-
нимания их необходимо предварительно охарактеризо-
вать в основных чертах состояние источников
римского частного права к концу республики. В силу осо-
бенностей исторического развития к этому времени в
составе римского права можно различать отдельные
системы, которые возникли не одновременно, а склады-
вались последовательно одна за другой. Древнейшее
римское право называлось квиритским по имени древ-
нейшего племени квиритов (ius Quiritium). Это назва-
ние оставило свой след в древнейших сделках, в фор-
мальных оборотах языка, особенно там, где дело шло о
праве собственника на вещи
(dominium ex iure Quiritium - собственность по квиритс-
кому праву). Эта система права позднее получила назва-
ние цивильного права (ius civile), подчеркивающее стро-
го национальный характер права римских граждан, права
государства-города (civitas). Законодательство XII таб-
лиц и последующие законы определяли подробно порядки
охраны, а также прижизненных и посмертных распоряжений
важнейшими объектами квиритской собственности.
Цивильным правом в тесном смысле считалась закреп-
ленная законами узко национальная система частного пра-
ва. В более широком смысле цивильное право обнимало
также и все разъяснения и комментарии к цивильным зако-
нам, дававшиеся римскими юристами применительно к сис-
теме изложения в XII таблицах. К концу республики су-
ществовало несколько таких комментариев. Для юристов
эпохи принципата и домината ius civile было одновремен-
но и совокупностью норм действующего права и наукой
права;
большая часть старых законов была даже заслонена
учениями и толкованиями юристов. В законодательство
империи ius civile вошло в качестве древнейшей части
римского права.
10. Преторское право. Наряду с этой
системой цивильного права постепенно сложилась дру-
гая система права - право преторское
(ius praetorium или honorarium, от слова "honores" -
почетная должность). Эта система права была вызвана к
жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосре-
доточением в руках господствующей верхушки рабовладель-
ческого класса торгового и ростовщического капитала и
крупной земельной собственности. Рост групп рабовла-
дельцев-ростовщиков и землевладельцев сопровождался
обострением классовых противоречий. Все эти новые со-
цально-экономические условия делали старые постановле-
ния цивильного права недостаточными и с количественной
и с качественной стороны. Эти постановления нужно было
пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на судеб-
ных магистратов, главным образом - преторов. Она совер-
шалась постепенно. В результате получился ряд институ-
тов, разработанных преторами преимущественно путем
эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами
защиты. Параллельно цивильному праву создалась система
преторского права (см. также пп. 20-22).
11. Право народов (ius gentium).
Цивильное право противополагалось
не только преторскому праву, но также еще одной системе
- праву народов. Эта система представляет самое ориги-
нальное явление в римском праве. Цивильное право приме-
нялось только к римским гражданам. Не входившие в римс-
кую общину считались, как указано выше (п. 2), врагами
и не пользовались защитой. С развитием производства и
обмена, с расширением торгового оборота, стало необхо-
димым признать основные частные права (право собствен-
ности, право заключения договоров и т. д.) и за не-рим-
лянами. На этой почве и сложилась система права, полу-
чившая название ius gentium. В итоге исторического раз-
вития эта система включила в себя разные элементы. К
понятию права народов относилось древнее право, регули-
ровавшее договоры римлян с иностранными общинами по ус-
тановлению взаимного права вступления в брак (conu-bi-
um) и права торговли (commercium). Затем к нему относи-
лось обычное право, применявшееся в практике торговых
отношений и имевшее общий характер благодаря племенному
родству и тесным экономическим связям членов латинского
союза, например, свободные от формализма сделки обмена.
Наконец, с распространением римского господства на про-
винции право народов заимствовало торговые институты
различных частей империи. Ius gentium становится сино-
нимом универсального права, противопоставляемого, с од-
ной стороны, ius civile, а с другой - национальным пра-
вам народов, участвующих в римском товарообороте. Пос-
кольку нормы ius gentium применялись римским претором
в Риме, оно остается римским правом. Претор перегринов
фиксировал нормы ius gentium и работал в постоянном
соприкосновении с городским претором. Последний в неко-
торых случаях применяет нормы ius gentium к спорам меж-
ду гражданами, если они возникли из коммерческих отно-
шений. Когда претор признавал данное притязание подле-
жащим защите, но это притязание не могло быть основано
нормами цивильного права, преторы давали формулы исков,
основанные на фактах (in factum conceptae), в которых
основные моменты заимствовались из обычаев международ-
ной торговли и оборота. Так образовалось право, всецело
приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой
судебных магистратов и нередко выражалось в торговых
обычаях. Ius gentium соответствовало сложной стадии ор-
ганизации обмена товаров в самых разнообразных отноше-
ниях. В противоположность цивильному праву, строго фор-
мальному и мало подвижному, право народов лучше и быст-
рее приспособляется к развивающимся потребностям. Сво-
бодное от традиций глубокой старины, выросшее на базисе
экономических, в частности, торговых отношений, в кото-
рых участвовали и римляне и представители других народ-
ностей, ius gentium является правом универсальным в том
смысле, что оно применяется ко всем участникам торгово-
го оборота, независимо от их гражданства.
12. Сближение систем. Дуализм противоположных укла-
дов - цивильного права и права народов - не мог не при-
вести к их взаимному слиянию. Этому процессу способс-
твовал, прежде всего, собственный интерес господствую-
щего класса в развитии гражданского и торгового оборота
и укреплении торговых сношений во всех областях поко-
ренного мира. Унификация права содействовала этому раз-
витию. Предоставление перегринам прав римского граж-
данства оказывало не меньшее влияние на это развитие.
Наконец, преторское право, судебный обычай, неиссякае-
мая активность юриспруденции привели к тому, что ius
civile и ius gentium стали постепенно сливаться. Пре-
торское право, поддерживая и развивая ius civile, ре-
ально проводило принципы ius gentium. В этом же направ-
лении двигалось новое обычное право, слагавшееся в нед-
рах торгового оборота. Особенно сильно содействовало
развитию ius gentium новое толкование права - nova in-
terpretatio iuris. За 50 лет до н. э. оно выдвинуло
значение воли, как существеннейшего элемента юридичес-
ких сделок. Другим, столь же могущественным фактором
развития ius gentium являлось введение так называемой
экстраординарной когниции, как более свободной формы
разбирательства споров (пп. 90-91).
Строгость и формализм цивильного права особенно долго
держались в области семейных и наследственных отноше-
ний, на которых почти не отражалось действие ius genti-
um. Наоборот, обширная область оборота движимостей, ед-
ва намеченная в цивильном праве, развивалась под влия-
нием ius gentium. Подчеркивая распространенность права
народов, римские юристы относили к его области такие
исконные институты, как рабство (Гай. 1. 82; D. 1. 5.
4. 1) и даже связанное с завоевательной политикой Рима
право военной добычи (D. 41. 1. 5. 7). С особенной си-
лой и быстротой сказалось влияние ius gentium на об-
ласть договорных отношений. Под этим влиянием создались
новые типы договоров, которые, в отличие от цивильного
права, строились на основе простого соглашения сторон,
независимо от каких-либо торжественных обрядов и вообще
формальностей. Описанное влияние права народов на ius
civile было взаимным, так как институты права народов
быстро поглощались цивильным правом, и одновременно шел
процесс включения (и усовершенствования) старых цивиль-
ных норм в право народов. Так, старые цивильные сделки
стипу-ляции (Гай. 3. 93) (см. п. 433), письменного обя-
зательства (Гай. 3. 133). (см. п. 449) и погашение обя-
зательств - acceptilatio (D. 46. 4. 8. 4) (см. п. 348)
стали распространяться и на перегринов и на провинции.
Этот процесс все усиливался с развитием римской эконо-
мики, так что сами римляне приравнивали ius gentium к
ius civile.

Quod autem gentium, Idem civile esse debet (Цицерон,
De off., 3.17.). - Что же относится к праву народов,
то должно быть признаваемо и цивильным.

На теорети-
ческую выработку представлений об ius gentium оказа-
ли большое влияние доктрины греческой философии, пе-
ренесенные и усвоенные римскими юристами. Для них
ius gentium, конечно, всегда оставалось правом чисто
римским, а отнюдь не правом
иностранным. Теоретически право разделялось юристами на
две области права: цивильного и права народов. Тут об-
наруживалось влияние Аристотеля, разделявшего право на
естественное и законное (ius naturale и ius legitimum).
Это раздвоение повторяет Цицерон (De origine iuris,
1.130). В него вносит новую основу Гай (II в. н.э.),
противополагающий цивильному праву, как продукту зако-
нодательства ius gentium как порождение естественного
разума (ratio naturalis).
На смену описанному представлению пришла новая тео-
рия, различавшая три порядка. Она противопоставляла
право народов не праву цивильному, а праву естественно-
му (п. 14) в смысле стоической философии, согласно ко-
торой iure naturae omnes homines aequales sunt - по
праву природы все люди являются равными.
13. Aequitas (справедливость). Изложенное противопо-
ложение права народов цивильному праву дополнялось в
эпоху принципата противоположением ius aequum (справед-
ливое право, или aequitas) - строгому праву, ius stric-
tum. Практикой юристов был введен в обиход принцип
справедливости. Закрывая глаза на такое вопиющее нера-
венство, как рабство, на жестокую эксплуатацию богатыми
рабовладельцами свободных бедняков, римские юристы го-
ворят о справедливости, как начале равенства всех в об-
ласти права и перед законом, умеряющем остроту и тя-
жесть требований цивильного права. В области частного
права принцип справедливости долго понимался юристами
чисто эмпирически и практически, как стремление идти
навстречу нарождавшимся требованиям морали и справедли-
вости. В конце республики и право собственности возво-
дили к естественной справедливости.

Nihil enim tam conveniens est naturall aequitati,
quam voluntatem domini... ratam haberi (D. 40.1. 9.
3). - Ведь ничто не соответствует так естественной
справедливости, как подтверждать в праве... волю
собственника.

6. Обычное право

16. Институции Юстиниана разделяли все
право по признаку письменной и устной формы источни-
ков. В последнюю категорию источников входил древ-
нейший источник права - обычай, осуществлявшийся si-
ne lege certa, sine iure certo, т. е. когда не было
ни определенного закона, ни определенного права. Су-
ществовали только обычаи и религиозные
предписания - поп ius, sed mos ас fas. Терминология для
обозначения обычая исторически изменялась. Древнейшие
названия - mores maiorum и usus - сменились в начале
нашей эры более отчетливым consuetudo. Помпоний (D. 1.
2. 2. 3) противополагает mores maiorum законам и в осо-
бенности кодификации XII таблиц (V в. до н.э.). Необхо-
димость последней римская традиция объясняла неизвест-
ностью права, которое до тех пор оставалось неформули-
рованным в определенном акте, а самые законы XII таблиц
в большей части были закреплением обычаев. Сюда относи-
лись нормы, укрепившие полноту отцовской власти, регу-
лировавшие отношения между супругами, порядки опеки и
наследования. Опубликование XII таблиц государственной
властью превратили этот сборник обычаев и новых распо-
ряжений в свод законов цивильного права, который стал
исходным пунктом дальнейшего развития римского права.
С усилением законодательной деятельности государства
обычай (ius non scriptum) в значительной мере потерял
свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения
римского государства на весь бассейн Средиземного моря
обычай не перестал быть источником права. Цицерон (To-
pica, 28, 31) поместил mores рядом с leges, видя в них
отдельный вид действующего права.
С установлением римского мирового господства в новых
условиях правовой жизни обычай стал выполнять новые за-
дачи - именно, функцию отмены и преодоления явно уста-
ревших норм цивильного, квиритского права. Такая отмена
называлась desuetu-do, и в ней обычай осуществлял зада-
чи расчистки места для новых норм и в этом смысле имел
большое значение для обновления права. Так, например,
этим путем после Пунических войн стали выходить из при-
менения формальные сделки и обряды квиритского права.
Наряду с прежним обычаем появляется новый - судеб-
ный, и судебная практика. В эпоху принципата значе-
ние обычая, как живого источника права, с большой
силой разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за
ним такую же силу и такое же основание, как и за за-
коном.