30.Конституция

   Пункт 1 Заключительных и переходных положений  Конс-
титуции  связывает  дату  ее  вступления в силу со днем
официального ее опубликования.  Текст действующей Конс-
титуции  РФ  был  впервые официально опубликован именно
как текст  принятой  Конституции  (ведь  текст  проекта
Конституции  был  опубликован еще до референдума 12 де-
кабря 1993 г.) в "Российской газете" и "Российских вес-
тях" 25 декабря 1993 г.  Согласно сообщению Центральной
избирательной комиссии (ЦИК) РФ,  в голосовании по про-
екту Конституции приняло участие 54% зарегистрированных
избирателей.  За  принятие  Конституции   проголосовало
58,4% принявших участие в голосовании3. В отечественной
и зарубежной прессе  публиковались  статьи,  в  которых
ставились под сомнение приведенные выше данные.  Однако
никто в установленном порядке через суд не  пытался  их
опротестовать.  По этим данным, за принятие Конституции
проголосовало около 32% зарегистрированных избирателей,
что  является определенным показателем меры ее легитим-
ности.                                                 
   Одновременно с референдумом 12 декабря 1993 г., т.е.
до  вступления  Конституции в силу,  проводились выборы
палат Федерального Собрания. Иначе говоря, выборы палат
Федерального  Собрания были выборами несуществующих ор-
ганов предполагаемой конституционной (если угодно - не-
конституционной в тот момент) власти. Причем, если Пре-
зидент России,  определявший правила принятия Конститу-
ции  1993 г.  и свое дальнейшее конституционное положе-
ние, ранее был избран на конституционный пост Президен-
та России,  правда, в другом, в конституционном смысле,
государстве,  т.е.  его  должность  не  возникла  после
вступления в силу Конституции 1993 г.,  то депутаты па-
лат Федерального Собрания в 1993 г. были избраны еще до
учреждения их должностей. Этот нонсенс сделал Совет Фе-
дерации и Государственную Думу первого созыва не только
формально,  но и по существу переходными органами госу-
дарствен-

   Абзац четвертый п.1 Заключительных и переходных  по-
ложений упоминает Федеративный договор,  который предс-
тавляет собой совокупность трех договоров о разграниче-
нии  предметов  ведения и полномочий между федеральными
органами государственной власти РФ и органами государс-
твенной власти субъектов Федерации4.  Эти договоры были
подписаны в марте 1992 г.  (правда, их не подписала Че-
ченская Республика, не подписал их сразу и Татарстан) и
в дальнейшем вошли в состав, хотя и в качестве самосто-
ятельной части, Конституции (Основного Закона) Российс-
кой Федерации 1978 г.  При этом за положениями  Федера-
тивного  договора  признавался приоритет по отношению к
иным конституционным положениям, т.е. в случае противо-
речия  любых  положений Конституции и положений Федера-
тивного договора действовали нормы Федеративного  дого-
вора.                                                  
   Как видно  из  комментируемой  части данного пункта,
Федеративный договор сохраняет свое  действие,  хотя  в
третьем абзаце того же пункта указано, что одновременно
с вступлением в силу новой Конституции РФ  прекращается
действие Конституции РФ 1978 г.  с последующими измене-
ниями и дополнениями. Но, в отличие от Конституции 1978
г.,  ныне  действующая Конституция России устанавливает
приоритет конституционных положений по отношению к  по-
ложениям Федеративного договора, а сам Федеративный до-
говор уже не считается более частью Конституции РФ5.   
   Нужно сказать,  что основные положения Федеративного
договора вошли в текст Конституции РФ 1993 г.,  и,  тем
не менее,  отдельные нормы Федеративного договора нахо-
дятся  в противоречии с нынешней российской Конституци-
ей. Во-первых, Федеративный договор закреплял неравноп-
равие субъектов РФ (например,  республики -суверенны, а
остальные субъекты нет),  в том числе и при разграниче-
нии предметов ведения и полномочий. Он заключался в тот


   4 Тексты  этих договоров см.:  Конституция (Основной
Закон) Российской Федерации  -  России.  М.,  1993.  С.
93-123.                                                
   5См.: Конституция Российской Федерации: энциклопеди-
ческий словарь. М., 1997. С.300-301.  
    
                                                          
   период политического развития  России,  когда  феде-
ральная  власть  выглядела относительно слабой в глазах
некоторых региональных национальных политических  элит,
требовавших  большей  самостоятельности  по отношению к
федеральному Центру вплоть  до  признания  суверенитета
республик в составе России. Но после силового преодоле-
ния кризиса федеральной власти осенью 1993 г. Центр от-
казался от некоторых компромиссов с региональными поли-
тическими элитами, и "победная" Конституция 1993 г. ус-
тановила,  с одной стороны, принципы нормальных федера-
тивных отношений,  в которых не может быть места  како-
му-то  "суверенитету"  субъектов Федерации,  с другой -
возможность договорного разграничения предметов ведения
и полномочий между федеральными и региональными органа-
ми государственной власти  (ч.3  ст.  11  Конституции).
Конституция 1993 г. не знает никакого иного суверените-
та,  кроме  суверенитета  Российской   Федерации   (см.
1.4.2.). Отдельные республики закрепили в своих консти-
туциях положения о собственном суверенитете6,  несмотря
на то что это не совпадает с подходом, отраженным в фе-
деральной Конституции.  На официальном уровне,  хотя  и
обращают  время от времени внимание на такое несовпаде-
ние, каких-либо решительных шагов для преодоления этого
не предпринимают.                                      
   Во-вторых, Федеративный  договор признавал природные
ресурсы достоянием народов, проживающих на соответству-
ющей территории, а ст.9 Конституции РФ 1993 г. квалифи-
цирует землю и другие природные ресурсы как основу жиз-
ни и деятельности народов, проживающих на соответствую-
щей территории,  указывая,  что они могут находиться  в
частной,  государственной,  муниципальной и иных формах
собственности.  В отношении указанных объектов устанав-
ливается  плюрализм  форм  собственности (см.  1.3.5.),
осуществляется законодательное федеральное  регулирова-
ние,  но вместе с тем народы,  проживающие на соответс-
твующей территории,  в лице государственных органов об-
разованных  ими  субъектов РФ вправе осуществлять конт-
роль за рациональным использованием указанных  ресурсов
и  законодательно регулировать специфику их использова-
ния в конкретных регионах.                             
   В-третьих, Федеративный договор устанавливал  особый
порядок  введения чрезвычайного положения на территории
республик, а

                                         
   6 См.: конституции Бурятии (ст.1); Дагестана (ст.1);
Ингушетии  (ст.1);  Кабардино-Балкарии (ст.3);  Карелии
(ст.1); Коми (ст.1); Северной Осетии (ст.3); Татарстана
(ст.1);  Удмуртии (ст.1);  Адыгеи (ст.1); Башкортостана
(ст.1); Якутии (ст.1); Тывы (ст.1).                    
                                                       
                                                       
Конституция РФ 1993г. (ст.88, п."в" ч.1 ст.102) никакой
специфики  в этом вопросе для республик не предусматри-
вает.                                                  
   В-четвертых, судоустройство относилось  к  предметам
совместного ведения.                                   
   Следует отметить, что применение наименования "Феде-
ративный договор",  использованного для обозначения со-
вокупности упомянутых выше трех Договоров,  трансформи-
ровало классические представления о федеративном  дого-
воре.  Обычно под федеративным договором понимают дого-
вор,  заключаемый государствами, учреждающими федерацию
и становящимися, таким образом, ее субъектами. Этим до-
говором определяется,  какими  полномочиями  наделяется
федерация, а какие сохраняются у ее субъектов. В России
же Федеративный договор был заключен между органами го-
сударственной власти Федерации и ее субъектов как якобы
независимыми друг от друга и совершенно  самостоятельно
существующими сторонами.                               
   Раздел второй подчеркивает приоритет положений Конс-
титуции и в отношении других договоров  между  органами
государственной власти Российской Федерацией и ее субъ-
ектов, а также договоров между органами государственной
власти субъектов РФ. То обстоятельство, что здесь гово-
рится именно об органах государственной власти,  а не о
Российской  Федерации и ее субъектах,  показывает,  что
речь идет не о суверенных субъектах международного пра-
ва, а о государственных органах, осуществляющих консти-
туционную компетенцию Федерации и ее субъектов и полно-
мочных в силу ч.3 ст. 11 Конституции заключать договоры
о разграничении  этой  компетенции,  не  противоречащие
конституционному  разграничению компетенции.  Можно еще
раз напомнить,  что, согласно ч.З ст. 11, положение ко-
торой входит в основы конституционного строя, разграни-
чение предметов ведения и полномочий в федеративных от-
ношениях  осуществляется  прежде  всего Конституцией РФ
(ст.71 и ст.72), а затем уже договорами. Следовательно,
договорами  здесь  можно  регулировать лишь то,  что не
урегулировано Конституцией (см. 1.4.3.).               
   Сейчас уже заключены договоры между РФ и  тремя  де-
сятками ее субъектов (на очереди уже стоят еще несколь-
ко десятков субъектов РФ) о разграничении предметов ве-
дения и полномочий7. В каж-

                           
   дом из  договоров  предусмотрена некоторая специфика
такого разграничения8.  В результате получается,  что у
одних  субъектов более широкие права и полномочия в от-
дельных сферах,  чем у других, так что Федерация форми-
руется как асимметричная и отчасти - вопреки положениям
статей 71 и 72 Конституции.  Между тем  в  федеративных
отношениях  необходимо ориентироваться на конституцион-
ный принцип равноправия субъектов Российской Федерации.
Из  него могут быть сделаны объективно необходимые иск-
лючения, которые не должны становиться правилом. Факти-
чески  же  установилось  иное  правило  - неравноправие
субъектов Федерации в отношениях с Центром.            
   Даже если считать, что иное правило формирования Фе-
дерации  в  современных российских условиях невозможно,
остается проблема легитимации асимметричного  разграни-
чения предметов ведения и полномочий. Поэтому договоры,
приводящие к такому  расширению  компетенции  отдельных
субъектов РФ, на которое другие субъекты не претендуют,
должны быть ратифицированы всеми субъектами  РФ,  чтобы
быть   легитимными   в  масштабе  всей  Федерации  (см.
1.4.3.).  Однако этого не только не происходит,  но  об
этом никто даже не ставит вопрос.                      
   Вряд ли можно найти какой-либо иной способ обеспече-
ния единства воли всех  субъектов  РФ  в  разграничении
полномочий  и  предметов  ведения между органами власти
Федерации и ее субъектов,  кроме подписания всеми субъ-
ектами  РФ договора о таком разграничении или ратифика-
ции всеми остальными субъектами  РФ  каждого  договора,
заключаемого  органами  власти одного из субъектов РФ и
России.                                                
   Возможен, например,  такой способ  легитимации,  как
ратификация  Советом  Федерации  каждого договора между
органами власти Российской Федерации и ее субъекта. Од-
нако  Совет  Федерации,  хотя и обеспечивает представи-
тельство субъектов РФ в парламенте России, является все
же федеральным органом, а не органом каждого из субъек-
тов РФ.  Ратификация Советом Федерации таких  договоров
могла  бы считаться отражением мнения всех субъектов РФ
только в том случае,  если бы за нее проголосовали  все
члены  Совета Федерации и если бы они были на это упол-
номочены соответствующими законодательными  и  исполни-
тельными органами власти субъ-

                        
   8 См.: Сборник договоров и соглашений между органами
государственной власти Российской Федерации и  органами
государственной власти субъектов Российской Федерации о
разграничении предметов ведения и полномочий. М., 1997.
                                                    
   
ектов РФ.  Но такая процедура ничем  не  отличается  от
обычной  ратификации  этих  договоров  всеми субъектами
Российской Федерации.                                  
   Вряд ли  можно  вводить  в  федеративных  отношениях
принцип   наибольшего   благоприятствования.  Последний
предполагает,  что любые привилегии или  дополнительные
полномочия,  закрепленные в каком-нибудь договоре между
органами власти Российской Федерации  и  одного  из  ее
субъектов,  автоматически  распространяются на всех ос-
тальных субъектов РФ,  независимо от содержания догово-
ра, а также независимо от того, заключены или нет соот-
ветствующие договоры с органами власти  других  субъек-
тов.  Но это означало бы,  что Россия и составляющие ее
субъекты Российской Федерации суть  какие-то  самостоя-
тельные и независимо друг от друга существующие образо-
вания (что не соответствует и не может  соответствовать
действительности),  а цель всех субъектов РФ - добиться
от России каких-то одинаковых и как можно более широких
полномочий, и просто не у всех хватает возможностей до-
биться этого.  Но далеко не все субъекты Российской Фе-
дерации  готовы  осуществлять одни и те же (лишь бы как
можно более широкие) полномочия.  Как показывает содер-
жание уже заключенных договоров и развивающих их специ-
альных соглашений9,  у различных  субъектов  РФ  разные
приоритеты.  Поэтому введение принципа наибольшего бла-
гоприятствования не отвечает существу отношений, возни-
кающих  между Федерацией и ее субъектами,  да и вряд ли
кого-либо из них заинтересует.                         
   Представляется, что договоры между  органами  власти
субъектов Федерации, а также между органами власти Рос-
сийской Федерации и ее субъектов вполне могли бы заклю-
чаться  для реализации закрепленных за ними полномочий,
но сами предметы ведения и полномочия должны быть разг-
раничены  и недвусмысленно закреплены либо только Конс-
титуцией РФ (и развивающими ее федеральными  законами),
либо специальным договором между всеми субъектами РФ, а
положения этого договора легли бы в основу Конституции.
   Следует отметить,  что непосредственно  регулирующая
роль Федеративного договора постоянно снижается. Наибо-
лее важные его положения либо воспроизведены в  Консти-
туции, либо не могут применяться как противоречащие ей.
Кроме того,  заключение договоров о разграничении пред-
метов ведения и полномочий РФ со все боль-

   Логичным является  закрепление именно в п.2 Заключи-
тельных и переходных положений правила,  согласно кото-
рому  законы  и другие правовые акты,  действовавшие на
территории России до вступления в силу Конституции Рос-
сии  1993  г.,  применяются в части,  не противоречащей
этой Конституции.  В принципе вступление в  силу  новой
Конституции  означает  изменение конституционного строя
и,  естественно, требует существенного обновления зако-
нодательства. Однако, во-первых, это невозможно сделать
одномоментно. Если возникает правовой вакуум, то он тут
же начинает заполняться квазиправовыми нормами, что на-
носит ущерб регулированию общественных  отношений,  по-
рождает правовой нигилизм, произвол и перекосы в право-
вом сознании; поэтому определенная преемственность пра-
вового регулирования необходима. Во-вторых, часть зако-
нодательных актов,  принятых до вступления в силу новой
Конституции  и  сохраняющихся  в  общих чертах после ее
принятия, не противоречат ей и достаточно успешно регу-
лируют общественные отношения.                         
   Поэтому и  установлено  правило,  согласно которому,
во-первых,  законы и иные правовые  акты,  принятые  до
Конституции 1993 г.;                                   
   применяются и   после  ее  вступления  в  силу,  но,
во-вторых, применяются лишь постольку, поскольку они не
противоречат новой Конституции России. Здесь необходимо
пояснить,  кто должен определять конституционность  или
неконституционность нормативных актов, действовавших на
территории Российской Федерации до  вступления  в  силу
Конституции 1993 г.                                    
В ряде  случаев  неконституционность той или иной нормы
ясна для всех,  и тогда достаточно ее не применять  без
обращения за разъяснениями куда-либо.  Но когда появля-
ются разные толкования нормы,  споры о ее конституцион-
ности, конфликт на этой почве, тогда уже и обращаются в
какой-либо суд (в том числе и в конституционный). Одна-
ко  Конституционный Суд РФ не предназначен для проверки
конституционности тех нормативных актов,  которые  были
приняты  до  25 декабря 1993 г.  и в отношении которых
контроль может осуществляться судами  общей  юрисдикции
или  арбитражными  судами при рассмотрении дел в первой
инстанции либо вышестоящими судами, поскольку при расс-
мотрении дел во второй инстанции они могут проверять не
только законность подзаконных нормативных актов,  но  и
конституционность  законов,  применяемых  судами первой
инстанции10.                                           
   В Конституционный Суд следует обращаться, когда есть
сомнения  в  правильности определения конституционности
или неконституционности той или иной нормы, действовав-
шей до вступления в силу Конституции. Здесь следует ис-
ходить из того,  что специальное создание конституцион-
ной  юстиции и исключительная (в рамках судебной систе-
мы) прерогатива Конституционного Суда признавать законы
недействительными,  требование  подчинения других судов
закону (исходя из презумпции конституционности законов,
принимаемых после вступления в силу Конституции) служат
особой формой защиты верховенства действующей законода-
тельной власти.  "Но если речь идет о законах,  которые
были приняты в ином  социально-историческом  контексте,
причем  законодателем,  не  связанным  ныне действующей
конституцией,  то,  естественно,  уже нет необходимости
считать, что установление недействительности этих зако-
нов относится к исключительной компетенции  конституци-
онного суда"11.                                        
   В ряде  случаев для облегчения работы с нормативными
актами и их применения тот или  иной  орган  может  сам
привести  изданные им ранее акты в соответствие с новой
Конституцией.  Например,  Президент РФ  может  отменить
полностью или частично принятые им указы, если их нормы
противоречат новой Конституции,  или внести в них изме-
нения.  То же самое могут сделать Правительство РФ, ор-
ганы государственной власти субъектов РФ и т.д.  Однако
внесе-

                                                       
   ние поправок в законы и другие правовые акты не дает
гарантии,  что они после этого в полной мере  соответс-
твуют  конституционным положениям и ни в какой проверке
не нуждаются. Да и не всегда удается в результате отме-
ны  или  изменения  актов ликвидировать все имеющиеся в
них несоответствия Конституции. Поэтому при их примене-
нии все равно следует обращать внимание на их соответс-
твие конституционным предписаниям.                     
   Воспользовавшись принятием  новой  Конституции   РФ,
Президент России издал 24 декабря 1993 г. Указ "О мерах
по приведению законодательства Российской  Федерации  в
соответствие с Конституцией Российской Федерации",  ко-
торым были признаны недействующими около 40 нормативных
правовых актов и их отдельных положений. Правда, Прези-
дент немного поторопился,  так как Конституция  РФ,  не
будучи  официально  опубликованной,  24 декабря 1993 г.
еще не имела юридической силы (опубликование было  осу-
ществлено, как уже отмечалось, только 25 декабря).     
   При этом, издавая Указ от 24 декабря 1993 г., Прези-
дент РФ явно превысил свои полномочия, поскольку данный
Указ,  наряду  с другими нормативными правовыми актами,
предусматривал отмену законов (например,  Законов РСФСР
от 24 апреля 1991 г.  "О выборах Президента РСФСР",  "О
Президенте РСФСР", Закон РСФСР 1991 г. "О Конституцион-
ном Суде РСФСР").  А Президент России ни по Конституции
РФ 1993 г.,  ни по Конституции  (Основному  Закону)  РФ
1978 г. не обладает правом отмены вступивших в силу за-
конов ни в какой форме (в том числе и в форме признания
их недействующими) и ни по каким основаниям.  Если Пре-
зидент РФ полагает,  что какой-либо закон не  соответс-
твует Конституции России, то он вправе его не применять
и для того,  чтобы окончательно решить  вопрос  о  силе
этого  закона,  он  вправе обратиться по этому поводу в
Конституционный Суд РФ, но сам единолично решать вопрос
об отмене того или иного закона Президент РФ не управо-
мочен. Поэтому упомянутый Указ представляется неконсти-
туционным и незаконным,  хотя,  возможно, он и отражает
стремление упорядочить  применение  законодательства  в
связи с вступлением в силу новой Конституции РФ.  В лю-
бом случае этот Указ не охватывал, да и не мог охватить
все  законодательные акты,  вступающие в противоречие с
Конституцией РФ,  и, значит, не освобождал от необходи-
мости  сверять  применяемые  законы  и иные нормативные
правовые акты с российской Конституцией.               
Начиная с 1994 г.  обновление российского законодатель-
ства  идет  довольно быстрыми темпами.  Вместе с тем до
настоящего времени действует целый ряд  законодательных
актов,  принятых  до  вступления  в силу Конституции РФ
1993 г., т.е. тогда, когда естественные и неотчуждаемые
права  и свободы человека и гражданина отнюдь не счита-
лись высшей  ценностью.  Крупнейшими  из  них  являются
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г. (хотя и
с многочисленными последующими изменениями),  а в сфере
авторского, изобретательского, наследственного права, а
также в сфере регулирования  некоторых  иных  гражданс-
ко-правовых отношений,  - Гражданский кодекс РСФСР 1964
г.  и Основы гражданского законодательства Союза ССР  и
республик  (введены в действие в 1992 г.),  Закон РСФСР
"О гражданстве" 1991 г.  и другие.  Особый  вопрос  -об
Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР.

   Часть 2 п.6 Заключительных  и  переходных  положений
выводит  нормы уголовно-процессуального законодательст-
ва, регулирующие порядок ареста, содержания под стражей
и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступле-
ний, из-под действия правила п.2 Заключительных и пере-
ходных  положений.  Это  означает,  что соответствующие
части действовавшего на момент принятия новой Конститу-
ции  уголовно-процессуального законодательства не могут
быть признаны неприменяемыми на  основании  несоответс-
твия  Конституции  РФ,  а введение в действие ч.2 ст.22
Конституции России,  согласно которой арест, заключение
под  стражу и содержание под стражей допускается только
по судебному решению,  а до вынесения судебного решения
лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более
48 часов,  приостановлено на неопределенный срок. Новый
Уголовно-процессуальный  кодекс  РФ по состоянию на ав-
густ 1997 г. еще не принят. Это вызывает серьезные опа-
сения за соблюдение конституционности в данной сфере.  
   По поводу  сроков  содержания  под стражей в связи с
индивидуальной  жалобой  на  нарушение  конституционных
прав и свобод частью пятой статьи 97 УПК РСФСР (соглас-
но которой время ознакомления обвиняемого и его  защит-
ника  с  материалами уголовного дела не учитывается при
исчислении срока содержания под стражей                
   в качестве меры пресечения) Конституционный  Суд  13
июня 1996 г.  вынес Постановление,  в котором установил
следующее. Во-первых, предписание абзаца второго пункта
6  раздела  второго  Конституции -частное исключение из
предусмотренного в п.2 раздела второго Конституции  об-
щего  запрета применять законы и другие акты,  принятые
до вступления в силу ныне действующей Конституции;  оно
не  может  толковаться расширительно и распространяться
на те элементы процедуры ареста,  которые не связаны  с
судебным  санкционированием  ареста (п.2 мотивировочной
части Постановления Конституционного Суда РФ по делу  о
проверке  конституционности  ч.5  ст.97 УПК РСФСР от 13
июня 1996 г.).  Поэтому Конституционный Суд  постановил
признать ч.5 ст.97 УПК РСФСР не соответствующей Консти-
туции Российской Федерации (п.1 резолютивной части Пос-
тановления).  Но,  указав  на  необходимость соблюдения
конституционных требований, Конституционный Суд в то же
время  отметил,  что  "...пробельность в урегулировании
института содержания под стражей, возникающая в резуль-
тате  признания  оспариваемой  нормы неконституционной,
может иметь определенные отрицательные социальные  пос-
ледствия",  и  следует  отсрочить исполнение решения по
данному делу (п.7 мотивировочной части  Постановления).
Поэтому Конституционный Суд постановил, что Федерально-
му Собранию "...в течение шести месяцев с момента  про-
возглашения  настоящего  Постановления  надлежит решить
вопрос об изменении уголовно-процессуального  закона  в
части  обеспечения  гарантий  закрепленного в статье 22
(часть первая) Конституции Российской  Федерации  права
каждого  на  свободу при применении ареста и содержании
под стражей в качестве меры пресечения (п.2  резолютив-
ной части Постановления). Однако пока нет никаких осно-
ваний полагать,  что законодатель обратил  внимание  на
то,  что ему надлежит делать по мнению Конституционного
Суда.                                                  
   Во-вторых, Конституционный Суд установил,  что право
на свободу, будучи неотчуждаемым и принадлежащим каждо-
му от рождения,  в силу статьи 22 (часть 2) Конституции
может быть правомерно ограничено при аресте, заключении
под стражу и содержании под стражей,  а условия  такого
правомерного  ограничения  установлены в соответствии с
Конституцией федеральным законодательством (УПК РСФСР),
предусматривающим,  что  такое  ограничение  может быть
применено лишь на основании  судебного  решения  или  с
санкции прокурора (п.3 мотивировочной части Постановле-
ния).                                                  
Такая позиция Конституционного Суда,  с одной  стороны,
отнюдь  не  способствует защите права на свободу,  пос-
кольку объявляет положения  УПК  РСФСР,  противоречащие
требованию ч.2 ст.22 Конституции, установленными "в со-
ответствии с Конституцией Российской Федерации". С дру-
гой  стороны,  эта позиция оправдана содержанием абзаца
второго пункта 6 Заключительных и переходных положений,
фактически устанавливающего, что обязательного судебно-
го санкционирования ареста, заключения под стражу и со-
держания под стражей не будет до тех пор, пока этого не
захочется  законодателю.  Остается  вопрос:  что  имеет
большую  юридическую  силу  -положения главы второй или
раздела второго Конституции (см. 1.3.1.4.)?            
   Формулировка абзаца второго п.6 такова,  что отсутс-
твие конституционных гарантий прав человека при аресте,
заключении под стражу и содержании под стражей в случае
подозрений  в совершении преступлений может сохраняться
сколь угодно долго, что само по себе не может не беспо-
коить  (см.  7.6.).  Даже  если ожидаемый новый Уголов-
но-процессуальный кодекс России тоже  будет  противоре-
чить  требованию ч.2 ст.22,  это не будет противоречить
абзацу второму п.6 раздела второго Конституции.        
   В других странах,  если для реализации конституцион-
ных  гарантий прав человека требуется принятие законов,
в конституциях  зачастую  устанавливаются  определенные
сроки, до истечения которых законодатель должен принять
соответствующие законы. Например, в Переходных и заклю-
чительных  положениях  Основного  Закона ФРГ (абз.1 ст.
117) говорится,  что  законодательство,  противоречащее
положениям  второго  абзаца  ст.3 (равноправие мужчин и
женщин),  остается в силе впредь до согласования его  с
положением  Основного Закона,  однако не позднее чем до
31 марта 1953 г. Хотя в данном случае в ФРГ установлен-
ные сроки не были соблюдены, в целом закрепление сроков
мобилизует законодателя, дает ему ориентиры во времени,
позволяет  при необходимости обратиться в Конституцион-
ный Суд с жалобой на  несоблюдение  Конституции,  когда
указанные  сроки истекут.  Более того,  поскольку феде-
ральный законодатель в ФРГ не успел вовремя принять за-
кон об уравнивании в правах женщин и мужчин,  Верховный
Суд ФРГ постановил,  что после 31 марта 1953 г. все на-
рушения  в законодательстве принципа равноправия стано-
вятся противоконституционными и суды  должны  разрешать
дела на основе непосредственного применения абзаца     
   второго ст.3  Основного Закона,  гарантирующего рав-
ноправие мужчины и женщины12.                          
   Российский же Конституционный Суд в силу формулиров-
ки  абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных
положений  не  вправе  признавать  не  соответствующими
Конституции  любые  положения  уголовно-процессуального
законодательства, нарушающие требования ч.2 ст.22 Конс-
титуции.  Однако  есть  еще положение ст.2 Конституции,
утверждающее, что человек, его права и свободы являются
высшей  ценностью  - даже с учетом последствий пробель-
ности в урегулировании института содержания  под  стра-
жей.

      
   12 См.: Четвернин В.А. Демократическое конституцион-
ное государство:  введение в теорию.  М.,  1993. С.123;
Herzog R. Gеsetzgebеr und Richter - Zwеi Legalitat-squ-
еllеn?  //Gеsеtz  und  Richterspruch in der Verfassung-
sordnung  der  Bundesrеpublik  Deutschland.  Stuttgart,
1990. S.9.                                             
                                                       
                                                       
В России  конституционное  преобразование  федерального
механизма власти последовало  за  победой  политической
элиты,  сформировавшейся вокруг Президента и Правитель-
ства России,  в ее конфликте с политическими оппонента-
ми,  преобладавшими в составе федеральных органов зако-
нодательной власти и поддержанными большинством в Конс-
титуционном   Суде.   .Поэтому  "победная"  Конституция
1993г.,  естественно,  не прерывала деятельность Прези-
дента  и Правительства,  а также подтвердила полномочия
судов (за исключением Конституционного  Суда),  присту-
пивших к работе до принятия Конституции (п.п.3-5 Заклю-
чительных и переходных положений).                     
   Президент РФ,  избранный 12 июня 1991 г.  сроком  на
пять лет, сохранил свою должность до истечения полномо-
чий, установленных Конституцией (Основным Законом) Рос-
сии 1978 г.  Соответственно, пятилетний срок полномочий
Президента истекал 11 июня 1996г.  Фактически официаль-
ное вступление в должность Президента РФ,  впервые изб-
ранного по Конституции 1993 г.,  состоялось  9  августа
1996 г. Хотя на должность Президента было избрано то же
лицо,  что и ранее (Б.Н.Ельцин), именно с этого дня п.3
Заключительных  и  переходных  положений Конституции РФ
стал юридически исчерпанным.                           
   Вместе с тем, в данном пункте Заключительных и пере-
ходных  положений  речь идет именно о сроке полномочий,
но не о статусе Президента.  Статус Президента РФ с мо-
мента  вступления в силу новой Конституции определяется
исключительно Конституцией 1993 г.  я законами, детали-
зирующими и развивающими ее положения.                 
   Правительство РФ, согласно п.4 раздела второго Конс-
титуции 1993 г.,  не слагало свои полномочия, а продол-
жало действовать,  но в новом конституционном статусе и
под новым наименованием,  и сложило свои полномочия пе-
ред вновь избранным Президентом РФ в августе 1996 г.   
   Преемственность в  отношении  персонального  состава
органов государственной власти после вступления в  силу
Конституции  1993  г.  была сохранена также и для судов
(п.5 Заключительных и переходных положений). Полномочия
судов общей юрисдикции и арбитражных судов не претерпе-
ли по новой Конституции принципиальных изменений.  Поэ-
тому преемственность в персональном составе судов и су-
дебной системе можно было обеспечить сравнительно  лег-
ко.                                                    
   Однако деятельность Конституционного Суда, созданно-
го по Закону РСФСР от 12 июля 1991 г.,  фактически была
прекращена                                             
   осенью 1993  г.  С принятием Конституции существенно
изменились его полномочия,  потребовалось принять Феде-
ральный  конституционный  закон "О Конституционном Суде
Российской Федерации" и дополнить состав этого  органа,
доведя  его до установленной Конституцией численности -
19 судей (ранее назначенные судьи сохранили свои полно-
мочия  в силу абз.2 п.5 Заключительных и переходных по-
ложений).  Последний судья был назначен в феврале  1995
г.,  и  в марте 1995 г.  Конституционный Суд возобновил
заседания.  С этого времени действует, по существу, но-
вый Суд, а решения первого российского Конституционного
Суда действуют  постольку,  поскольку  не  противоречат
Конституции 1993 г. и признаются таковыми самим Консти-
туционным Судом РФ.                                    
   Конституция РФ 1993 г. в корне изменила порядок фор-
мирования судебных органов.  Если ранее судьи формально
избирались, то по Конституции 1993 г. судьи федеральных
судов назначаются Советом Федерации или Президентом РФ.
Правда, только Федеральный конституционный закон "О су-
дебной системе Российской Федерации" (вступивший в силу
1 января 1997 г.)13 вносит ясность в вопрос, какие суды
относятся к федеральным (см.  4.5.6.). Пункт 5 Заключи-
тельных и переходных положений оставляет всех избранных
до 25 декабря 1993 г.  судей на их постах вплоть до ис-
течения срока их полномочий. Вакантные же должности фе-
деральных судей замещаются уже в порядке, установленном
Конституцией 1993 г.

13 Российская газета. 1997. 6 января. С. 3.

мому права на суд присяжных. И поскольку уголовный за-
кон предусматривал и предусматривает смертную казнь
(неважно, применяется она или нет), то резонно было бы
ожидать, что в Заключительных и переходных положениях
Конституции будет установлен срок принятия федерального
закона, вводящего суд присяжных на всей территории РФ
(см. 7.4.2.). Иначе говоря, институт суда присяжных,
как и надлежащие гарантии от произвольного ареста, со-
держания под стражей и задержания, установлен самой
Конституцией и не может зависеть от усмотрения законо-
дателя. От последнего требуется привести законодатель-
ство в соответствие с Конституцией.
Между тем абзацы первый и второй п.6 Заключительных
и переходных положений сформулированы так, как будто в
главе второй Конституции нет прямых требований суда
присяжных и гарантий от произвольного ареста, как будто
раздел первый Конституции лишь дозволяет законодателю
ввести суд присяжных и обязательное судебное санкциони-
рование ареста и т.д. Но в таком случае получается, что
институт суда присяжных и надлежащие гарантии от произ-
вольного ареста и т.д. не установлены в Конституции, а
лишь могут быть введены федеральным законом. Но такое
толкование противоречит смыслу главы второй Конституции
и, в частности, положениям ч.1 и ч.2 ст. 17 и ст. 18
Конституции.
Таким образом, в контексте ч.2 ст.20 и ч.2 ст.22
Конституции, формулировки ч.1 и ч.2 п.6 Заключительных
и переходных положений следует признать ненадлежащими.
Следует считать эти переходные положения подразумеваю-
щими требование привести федеральное законодательство в
соответствие с положениями ч.2 ст.20 (и ч.4 ст. 123) и
ч.2 ст.22 Конституции б разумные сроки. Конституционный
Суд РФ, при рассмотрении соответствующего дела, мог бы
высказаться по поводу этих разумных сроков определенно.
Такая возможность у него уже была, например, при выне-
сении Постановления от 13 июня 1996 г. (см. 7.4.2.).

   Пункты 7-9  Заключительных  и  переходных  положений
посвящены новому российскому парламенту.  В отли4ие  от
исполнительных и судебных органов государственной влас-
ти, новый законодательный                              
   орган РФ - Федеральное Собрание14 - существенно  от-
личался по способу формирования,  по структуре,  по ха-
рактеру функций,  по порядку работы и даже по  названию
от своих предшественников - Съезда Народных Депутатов и
Верховного Совета РФ.  Кроме того, деятельность Верхов-
ного Совета и Съезда Народных Депутатов была прекращена
в сентябре-октябре 1993 г.  силовым путем. Поэтому ни о
какой  преемственности  между прежними законодательными
органами и Федеральным Собранием после  принятия  новой
Конституции и речи быть не могло. Нормы указанных пунк-
тов Заключительных и переходных положений  регулировали
вопросы, связанные с начальной стадией функционирования
Федерального Собрания.                                 
   Выборы в обе палаты Федерального Собрания  проходили
одновременно с референдумом по принятию новой Конститу-
ции. Причем в соответствии с п.7 Заключительных и пере-
ходных  положений  депутаты Совета Федерации избирались
сроком на два года.  Такой порядок формирования  Совета
Федерации  принципиально отличался от порядка,  закреп-
ленного ч.2 ст.95 Конституции РФ 1993 г.  Согласно  ч.2
ст.95  Конституции  РФ  в Совет Федерации входят по два
представителя от каждого  субъекта  РФ:  по  одному  от
представительного  и  исполнительного органов государс-
твенной власти соответствующего субъекта РФ,  т.е. ни о
каких всеобщих выборах ничего не говорится.  Однако для
первого созыва Совета Федерации выборность  была  опти-
мальным вариантом.  Во-первых, новая Конституция России
только еще принималась, и она по-новому решала ряд воп-
росов федерализма в России, что требовало внесения поп-
равок в конституции республик или принятия  новых  рес-
публиканских конституций и уставов других субъектов РФ.
А ведь именно конституции республик и уставы иных субъ-
ектов  РФ определяют структуру,  порядок формирования и
функционирования  собственных  органов  государственной
власти. Ввиду этого и назначение представителей от двух
ветвей  власти  могло  бы  оказаться   затруднительным.
Во-вторых,  желательно было бы определить единообразный
порядок подбора кандидатур и назначения  членов  Совета
Федерации  для  всех субъектов РФ.  Разнобой подходов к
этому вопросу в разных субъектах РФ мог в итоге привес-
ти  к разношерстности состава этой палаты (где наряду с
главами исполнительных и законодательных органов  госу-
дарственной власти субъектов РФ могли оказаться лица,

 
   14 Анализ деятельности избранных в 1993 г. палат Фе-
дерального Собрания см.: Парламентаризм в России. Феде-
ральное Собрание 1993-1995 гг. М., 1996. С. 14-44.     
                                                       
                                                       
не имеющие  достаточного авторитета и реальных полномо-
чий в своих субъектах РФ),  что сказалось бы на  эффек-
тивности  работы  Совета Федерации.  В-третьих,  в ряде
субъектов РФ представительные органы были распущены ли-
бо самораспустились.  В-четвертых, в значительной части
субъектов РФ главы администрации были назначены  Прези-
дентом России. Вряд ли можно было считать демократичным
порядок формирования одной из палат  парламента,  когда
существенная  часть  ее состояла бы из должностных лиц,
назначенных Президентом России.  Кстати, в ряде субъек-
тов  РФ  главы органов исполнительной и законодательной
власти баллотировались на выборах  в  Совет  Федерации,
причем  некоторым из них удалось добиться поддержки из-
бирателей.                                             
   Таким образом, выборы в Совет Федерации состоялись в
первый и единственный раз.  Двухлетний срок работы изб-
ранного Совета Федерации был установлен также в  надеж-
де, что в течение этого времени удастся решить упомяну-
тые выше основные проблемы, препятствующие способу фор-
мирования данной палаты Федерального Собрания,  закреп-
ленному ч.2 ст.95 Конституции РФ 1993 г. Выборы не про-
водились в Чечне.                                      
   Очевидно, что члены Совета Федерации, вошедшие в не-
го по должности как главы  исполнительных  и  законода-
тельных органов,  не могут работать в данной палате Фе-
дерального Собрания на постоянной основе.  Избранные  в
1993 г.  депутаты Совета Федерации,  конечно,  могли бы
работать на постоянной основе, но ч. 2 п.9 Заключитель-
ных и переходных положений прямо указывает,  что "депу-
таты Совета Федерации первого созыва осуществляют  свои
полномочия на непостоянной основе".  Этим решались, как
минимум,  две задачи.  Во-первых, это позволяло прибли-
зить  условия функционирования Совета Федерации в тече-
ние двухлетнего переходного периода к  условиям,  кото-
рые, по логике вещей, должны сложиться после перехода к
формированию палаты в соответствии с ч.2 ст.95  Консти-
туции,  а,  значит, накопленный за два года опыт работы
Совета Федерации,  особенно его аппарата,  не  пропадет
втуне. Во-вторых, требование для депутатов Совета Феде-
рации работы на непостоянной основе  открывало  возмож-
ности для глав органов исполнительной и законодательной
власти субъектов РФ баллотироваться на выборах в  Совет
Федерации  в 1993 г.  и,  в случае избрания,  совмещать
свою должность с полномочиями депутата  Совета  Федера-
ции.                                                   
   Пункт 8 раздела второго Конституции целиком посвящен
открытию первого заседания Совета  Федерации.  В  главе
пятой "Федеральное Собрание" не установлены сроки и по-
рядок открытия первого заседания Совета Федерации ново-
го созыва. И это естественно, так как никаких созывов у
Совета Федерации быть не может,  как не может быть спе-
циально установленных сроков полномочий его членов. Со-
вет Федерации работает постоянно,  а не по  созывам,  и
его состав обновляется постепенно, по мере избрания или
назначения новых глав исполнительных или  законодатель-
ных  органов (или представителей от двухпалатных парла-
ментов) субъектов РФ.  При этом нет какой-то определен-
ной даты,  когда истекают сроки полномочий всего Совета
Федерации, после чего его необходимо переформировывать.
Даже  после истечения двухлетнего срока полномочий пер-
вого созыва Совета Федерации он не прекратил своей  ра-
боты, а просто члены Совета Федерации, избранные 12 де-
кабря 1993 г. и не являющиеся главами органов государс-
твенной власти субъектов РФ, вышли из его состава, а на
их место пришли главы органов исполнительной и  законо-
дательной власти субъектов Федерации.                  
   Пункты 7  и  9 Заключительных и переходных положений
также определяют особенности работы первого созыва  Го-
сударственной Думы.  Срок полномочий первого созыва Го-
сударственной Думы изначально сокращен в  два  раза  по
сравнению с нормальным сроком полномочий данной палаты.
Такое сокращение связано, в частности, с тем, что Феде-
ральное Собрание первого созыва представляло собой пар-
ламент переходного  периода,  выполняющий  определенную
легитимирующую  функцию,  создающий уже в рамках нового
конституционного строя законодательную базу для  форми-
рования конституционных органов государственной власти.
Даже если бы палаты Федерального Собрания впервые изби-
рались  не  до,  а после вступления в силу Конституции,
все равно они не могли бы быть избраны (сформированы) в
соответствии  с  избирательными законами,  принятыми на
основе новой Конституции. Тем более, деятельность Госу-
дарственной Думы, избранной не на конституционной (и не
на законной) основе должна была завершиться с принятием
(по возможности) самых необходимых законов.            
   В переходный  период предполагалось принять основные
законы,  развивающие и детализирующие положения Консти-
туции РФ. Как известно, несмотря на то, что за два года
работы Федерального Собрания было принято и вступило  в
силу около 300 федеральных                             
законов15, все  же  было нереально принять многие феде-
ральные законы, считающиеся первоочередными: наибольшую
часть федеральных конституционных законов и федеральных
законов,  прямо упомянутых в Конституции РФ, еще предс-
тоит одобрить и ввести в действие. Тем не менее, весьма
важным было принятие (наряду с  другими)  избирательных
законов. Как известно, выборы 1993 г. в Государственную
Думу проходили не по закону,  а по Указу Президента РФ,
избирательная кампания проводилась в крайне сжатые сро-
ки в условиях чрезвычайного положения.  Федеральный за-
кон "О выборах депутатов Государственной Думы Федераль-
ного Собрания Российской Федерации" вступил  в  силу  в
июне 1995 г.  До парламентских выборов (17 декабря 1995
г.) тоже оставалось не так уж много времени,  но все же
достаточно,  чтобы нормально организовать выборы и про-
вести избирательную кампанию.  Федеральный закон "О вы-
борах  Президента  Российской Федерации" вступил в силу
более чем за год до истечения полномочий Президента РФ.
Таким образом, первое Федеральное Собрание свою легити-
мирующую задачу выполнило.                             
   Абзац первый п.9 Заключительных и переходных положе-
ний допускает, что "депутат Государственной Думы перво-
го созыва может одновременно являться членом Правитель-
ства Российской Федерации". Тем самым для первого созы-
ва Государственной Думы было сделано исключение из пра-
вила,  закрепленного в ч.3 ст. 97 Конституции, согласно
которому "депутаты Государственной Думы не могут  нахо-
диться на государственной службе, заниматься другой оп-
лачиваемой деятельностью,  кроме преподавательской, на-
учной  или  иной творческой деятельности".  Более того,
разрешенное этим переходным положением совмещение долж-
ностей  нарушает  принцип  разделения властей на персо-
нальном уровне. Цель введения этого исключения из обще-
го  правила состояла прежде всего в том,  чтобы в пере-
ходный период (когда "некоторое"  нарушение  разделения
властей как бы допустимо) обеспечить федеральной испол-
нительной власти дополнительную поддержку внутри  Госу-
дарственной  Думы  и  обеспечить принятие избирательных
законов с заданным содержанием.  Кроме того,  для самих
членов  Правительства РФ обладание депутатским мандатом
давало дополнительную гарантию, что в случае отставки с
поста министра (или другого члена Правитель