Глава 28
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ
116. Договор и соглашение 376. Значение слова "контракт". Практи- чески наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по свое- му буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3., мы видим, что Папиниан, давая перевод опреде- ления Демосфена, пишет о деликтах, которые contrahun- tur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках нередко словами fraudem contrahere, cri- men contrahere. Постепенно, однако, слова contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение договора, как обязательства, возникающего в силу соглашения сторон и пользующегося исковой защитой. Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio - соглашение, разветвляющееся на a) contractus - договор, пользующийся исковой защи- той, и б) pactum, - соглашение, по которому, как прави- ло, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio поп nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (пп. 428-431).
Adeo conventio- nis nomen generate est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum [nullam obligationem], quae non habeat in se conventionem (D. 2.14.1.3).- Назва- ние "соглашение" является до такой степени общим, что, как метко замечает Педий [юрист конца 1 в.н.э.], нет никакого договора [никакого обязательства], который не содержал бы в себе согла- шения.
377. Сила договора в греческом праве. Ульпи-
ан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому,
как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно,
так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в
одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь,
что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда
Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе,
он употребляет выражение he polis eis hen eithe - civi-
tas in unum convenit. Старинное греческое правило гла-
сило: как один с другим договорился (homologein бук-
вально - одинаково говорить), так оно и должно
иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам от-
рывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47.
22. 4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай
приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им
Солону: "Если члены одного дома (территориальное деле-
ние), или братства, или религиозных пиршеств, или обще-
го стола, или погребального братства, или отправляющие-
ся за добычей, или для торговли, установят между собой
что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)". В тексте
добавлена оговорка: поскольку их договор не противоре-
чит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает
нам знаменитое изречение Папиниана:
lus publicum privatorum pactis mutari non potest (D.
2.14. 38). - Публичное право нельзя менять частными
соглашениями.
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros he- tero homologue kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое поло- жение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, о beltiste" (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "На d'an hekon hekonti homologes, pha- sim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы (Пир, 196.С.). Итак, законы это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители права (dikaia). В Риме только к концу республики появляется такая мысль и притом в устах людей, впитавших в себя гре- ческую культуру. Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в сле- дующих словах: "Fundamentum iusti-tiae fides, id est dictomm conventorumque constantia et veritas" - ос- нова права это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73). Ран- нее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальнос- ти.
378. Противоречие между словами и намерением сторон.
По мере развития
торговых отношений и связанного с этим осложнения
отдельных договоров возникает новая проблема. Воз-
можно несоответствие или противоречие между внешним
выражением договора и тем, что сторона действительно
имела в виду. Ответ давался простой:
Qui aliud dicit
quam vult, neque id dicit, quod vox significat, quia
non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur
(D. 29. 5. 3). - Кто говорит одно, а хочет другого,
тот не говорит того, что означают его слова, потому
что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет,
потому что он не те слова говорит.
Одним словом: что он сказал, того он
не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало
быть, договор не состоялся. Но греческая культура
подходила к делу тоньше. В Риторике Аристотеля (1.
13. 17) мы читаем: "Нужно обращать внимание не на
слово
(logos), a на намерение (dianoia)". Правда, это каса-
лось закона, и римские юристы также восприняли это в
отношении толкования закона и устами Цельза сказали:
Scire leges nоn hoc est verba earum tenere, sed vim
ac potestatem (D. 1. 3. 17). - Знание законов не в
том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и зна-
чение.
Из области толкования закона эта мысль была
перенесена в область толкования договора, поскольку
сторона legem contractui dicit - провозглашает закон
договора (D. 19. 1. 13. 26); еще раньше эта мысль
получила применение при толковании воли
наследо-дателя, выраженной в его завещании. Борьба меж-
ду словом и волей стороны проходит через всю класси-
ческую юриспруденцию; начало этой борьбы ярко изоб-
ражено Цицероном (Об ораторе, 2. 32) в рассказе о
громком наследственном процессе, так называемая cau-
sa Curiana, в котором в качестве адвоката участвовал
знаменитый юрист старой школы "veteres", бывший кон-
сул и
верховный жрец Квинт Муций Сцевола и на другой стороне
известный оратор Красc. Поскольку это дело знаменует
поворотный пункт в истории толкования договора, сто-
ит на нем несколько остановиться.
379. Causa Curiana.
Некто оставил завещание, в котором написал: "Ес-
ли у меня родится сын и он умрет, не достигнув со-
вершеннолетия, то я желаю, чтобы Курий был моим нас-
ледником". Случилось так, что сын вовсе не родился.
Сцевола доказывал, что по
буквальному тексту завещании Курий в данном случае не
имеет прав, а наследство должно перейти к наследникам
по закону. Красc ссылался на волю завещателя, на смысл
завещания и отстаивал права Курия. Дело происходило
около 90 г. до н. э. в эпоху Суллы, когда Цицерон был
еще юношей. В передаче Цицерона, юрист Сцевола говорил
de antiquis formulis - о древних формулах
права, de conservando iure civili, о необходимости соб-
людать консервативное начало в гражданском праве,
что
captivum esset populo quod scriptum esset negle- gi et opinione quaeri veritatem - было бы ловушкой для народа, оставив в пренебрежении написанный текст, заниматься розыском воображаемой воли завеща- теля.
Это означало бы -
interpretatione disertorum scripta simplicium hominum pervertere -толкованием красноречивых адвокатов [намек на Красса] извращать писания простых людей.
Сцевола себя прямо называет представителем "простых людей", т. е. тех, которые, по образцу и подобию Катона Старшего, сидят на зем- ле. Иначе аргументирует Красе. Он ссылается на то, что как раз
in verbis captio si neglegerentur volun- tates - в словах-то и заключается ловушка, если ос- тавить без внимания волю.
В дальнейшей речи Красса слышатся слова, выросшие вероятно на почве ius gen- tium в условиях развитой торговли:
Aequum bonum sen- tentias voluntatesque fueri. - Справедливость требу- ет, чтобы мысли и воля соблюдались.
По мнению Крас- са, разделяемого Цицероном, ничего путного не полу- чится, si verba non rem sequeremur - если мы будем руководиться словами, а не существом. Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказы- вание греческой философии: "Учение и исследование следует вести не на основании имен и слов, но гораз- до более на основании существа" (Платон, Кратил, 439 г.). Со времени Цицерона и causa Curiana противопос- тавление толкования буквального и толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов. Ци- церон нам рассказывает, что это противопоставление вошло в результате causa Curiana в школьный обиход его дней.
Pueri apud magistros exercentur, cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur. - Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный текст, а другие - спра- ведливость.
380. Высказывания источников о противоречии
слов и намерения. Интересно проследить по ис-
точникам борьбу этих двух начал в договорном праве.
Обратимся сначала к договорам торгового оборота:
In emptis et venditis potius id quod actum, quam id qu- od dictum sit, sequendum est (D. 18.1. 6.1. Pomponi- us). - В договоре купли-продажи нужно больше обра- щать внимание на то, что имелось в виду, чем на то, что было сказано.
Эта традиция восходит к Крассу в отличие от другой точки зрения, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе:
Interdum plus valet scriptura quam peractum sit (D. 33. 2. 19. Modestinus). - Иногда больше значит написанный текст, чем намерение сто- рон.
В особенности это имело место в тех случаях, когда речь шла не просто о словах, а о торжественных формальных словах - verba sollemnia. Однако по мере роста торгового оборота и завоевания Римом обширных рынков средиземноморского бассейна договоры строгого права (stricti iuris) уступают место так называемым договором доброй совести (bonae fidei contractus); вместе с тем торжествует та точка зрения, которая дает предпочтение намерению сторон. Лучше всего эту мысль выразил Папиниан сна- чала в отношении завещаний, а затем и в отношении договоров:
In conventionibus testamentorum volunta- tem potiusquam verba considerari oportet (D. 35. 1. 101). - В условиях завещаний следует принимать в со- ображение волю в большей степени, чем слова.
Та же мысль в отношении договоров:
In condicionibus cont- rahentium voluntatem potius quam verba spec-tari placuit (D. 50. 16. 219). - в соглашениях договари- вающихся сторон было признано важным обратить внима- ние больше на волю, чем на слова.
381. Противоречие правовой строгости и милосердия.
В позднейшей стадии
развития, в византийскую эпоху, на смену противопос-
тавлению verba - voluntas или dicta - acta (сказан-
ное и желаемое) приходит другая пара понятий; с од-
ной стороны - subtilitas
iuris, rigor iuris - юридическая тонкость, строгость
права, а с другой стороны - id quod humanius, benignius
est - более человечное, более благожелательное. То но-
вое, что классическим юристам в эпоху расцвета принци-
пата представлялось как bonum et aequum - добрым и
справедливым, т. е. соответствующим вновь выросшим ин-
тересам оборота, то в переводе на язык эпигонов
(потомков) в эпоху идущего к гибели рабовладельческого
хозяйства носит название человечного, благожелатель-
ного. Не следует забывать, что слова милосердия и
гуманности являются в значительной мере данью пышной
византийской фразеологии. Памятуя о милосердии, ви-
зантийцы не забыли и о практической пользе. "Tam be-
nignius quam utilius" (чем полезнее, тем
благосклоннее) гласит поздняя прибавка к классическому
тексту. А римский рабовладелец руководился "гуман-
ностью" лишь в тех случаях, когда это не расходилось
с его интересами. Еще в конце I в. н. э. составитель
руководства по сельскому хозяйству Колумелла писал,
что в отдаленных имениях выгоднее работать через
мелких арендаторов, чем трудом рабов, и дает такой
совет:
Comiter agat cum colonis nec dominus tenax esse iuris sui debet (Columelia, De re rustica, 1. 7. 1-7). - Пусть хозяин предупредительно обращается с мелкими арендаторами и пусть не держится цепко за свои права.
И Колумелла в свое время находил, что порою на смену rigor iuris, tenacitas, должна прихо- дить comitas. Но юристы стояли на страже интересов господствующего класса и зорко следили за тем, чтобы кротость и милосердие (comitas, benignitas) не переходили определенных границ. Не случайно сохранились в Дигестах характерные слова:
Liberalitatem captio- sam interpretatio prudentium fregit (D. 2. 15. 5). -Заманчивое великодушие было сломлено толкованием юристов.
382. О пороках согласия.
Бывает нередко, что выраженная в договоре во-
ля стороны не возбуждает сомнений по своей ясности,
вследствие чего отпадает надобность в выяснении и
толковании того, что именно сторона хотела выразить.
И тем не менее сторона
утверждает, что то или иное заявление, хотя и сделано
ею, но сделано под влиянием обмана, угрозы или наси-
лия, ошибки. Каково было влияние этих обстоятельств
на договор в римском праве?
383. Dolus и его различные значения.
Начнем с вопроса о влиянии обмана -
dolus, dolus malus на действительность договора.
Слово dolus имело несколько значений, и римские
юристы много занимались определением этого понятия.
Сначала это означало не
столько обман, сколько притворство. Цицерон (около 50
г. до н. э.) рассказывает, что при нем претор впер-
вые ввел защиту в договоре стороны, ставшей жертвой
обмана; когда у этого претора стали спрашивать, что
же такое dolus, то он отвечал:
Cum aliud simulatur, aliud agitur (Cicero, De officils, 3.14. 60). - Ког- да одно делается для виду, а другое совершается (входит в намерение).
Это определение "aliud simula- tur aliud agitur" встречается и у современника Цице- рона, Сервия (D. 4. 3. 1. 2) и являлось традиционным (D. 2. 14. 7. 8), пока знаменитый Лабеон, живший при Августе, не опроверг его. С тех пор dolus стал обоз- начать "обман".
Labeo... sic definit dolum malum esse omnem cailiditatem fallaciam machinationem ad circumveni- endum fallendum decipiendum alterum (D. 4. 3.1. 2). - Лабеон дал таков определение: "Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка для того, чтобы обойти, обмануть, уловить другого".
Наряду с таким зна-
чением dolus как обмана, этим словом пользовались
для обозначения более мягкого оттенка "недобросо-
вестности", в особенности, в выражении exceptio do-
li. Кроме того, словом dolus обозначается умысел,
dolus malus - злой умысел. Первоначальный формализм
римского права вел к тому, что договор так называе-
мого строгого права - stricti iuris, заключенный под
влиянием обмана, все-таки считался договором. Об
этом нам рассказывает Цицерон. Его приятель, большой
любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Не-
аполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хо-
тел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец
нанял нескольких окрестных крестьян,
которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закиды-
вая удочки и невода, Обрадованный покупатель уплатил
деньги за имение, а на завтра выяснилось, что рыбная
ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон до-
бавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым по-
тому, что претор Аквилий (возможно, что речь идет о
знаменитом Аквилии Галле) еще не ввел иска в защиту от
обмана:
Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus
protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De offici-
is, 3.14. 58). - Мой товарищ и приятель Аквилий еще
не ввел формулы для защиты от обмана.
Не исключена возможность, что эта именно ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud agitur - одно делается для виду, а другое вхо- дит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo. В упомянутой книге Ци- церон пишет:
Ratio postulat, nе quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter [fiat] (Ibid., 3.17. 68). - Разум требует, чтобы чего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.
384. Actio doli.
При Цицероне же претор, в силу предос-
тавленной ему высшей власти (imperium), ввел в эдикт
защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предос-
тавления ей иска actio doli:
Verba edicit talla sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse vire- bitur, intra annum iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1). - Эдикт гласит следующее: "Если что-либо совершено об- манно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года, я буду пре- доставлять иск".
Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т. е. суб-сидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана прошло не более года, в) по оценке обстоятельств де- ла - iusta causa, causa cognita. Лицо, против которого состоялось присуждение по такого рода иску, подвергалось инфа- мии (бесчестию) и таким образом клеймилось позором как обманщик. Но в Риме случалось нередко, что жерт- вой обмана становилось лицо низкого звания - humi- lis, а обманщиком - лицо, занимающее высокое положение - qui dignitate excellit. Ульпиан, которому далеко не чужды понятия bonum et aequum, benignum et humanum, ставит себе вопрос, как быть, если требуется дать actio doli "человеку простого звания против бывшего консула с вы- сокой репутацией или вообще человеку подлого звания против лица благородного образа жизни" (D. 4. 3. 11. 1). Неужели заклеймить инфамией высокопоставленное лицо? Этот вопрос вставал за 200 лет до Ульпиана еще перед Лабеоном - et ita Labeo. С одной стороны, лицо, при- надлежащее к верхушке господствующего класса, а с другой стороны, нельзя допускать, чтобы мошенник на- живался - ex dolo suo lucretur. Как же быть? Quid ergo est? Гибкий ум римского юриста, стремящегося защитить привилегированное положение знати, советует: In horum persona dicendum est in factum, verbis temperandam, actionem dandam (Ibid). - Против таких лиц нужно да- вать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив соответствующие выражения. Иск actio doli был "арбитрарный" (п. 63), т. е. в исковую формулу претор включал слова nisi res arbitrio tuo restitua- tur - если, по предложению судьи, ответчик не восс- тановит первоначального положения. Nisi fiat resti- tutio, sequitur condemnacio, quanti ea res est (D. 4. 3.18. рг.). - Если не последует поворота в перво- начальное положение, то имеет место присуждение сто- имости ущерба. 385. Exceptio doli generalis. До сих пор мы говорили об actio doli, т. е. о том случае, когда потерпевший от обмана оспаривал, путём предъ- явления иска, заключенный им договор или совершенное им действие. Если потерпевшим оказывался ответчик, то претор давал ему защиту в виде возражения, exeptio do- li.
Si quis cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinationem obligatus est, erit quidem subtilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest (D. 45. 1. 36). - Если кто-либо догово- рился вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то, хотя он строго юридически обязан, однако, он может воспользоваться возражением о допущенном обмане.
В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до предъявления иска, например, при заключении договора. Этому dolus присвоено было впоследствии наименование dolus specialis - dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus specialis говорят о dolus generalis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления ис- ка. Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга - pactum de non petendo, тем не менее кредитор предъявляет иск. Должник может защищаться, ссылаясь на состоявшееся соглашение - exceptio pacti de non petendo; но он также может ссылаться на недобросо- вестность кредитора, проявленную в самом факте предъяв- ления такого иска, который заведомо для истца парализу- ется эксцепци-ей. Такого рода эксцепция носит название exceptio doli generalis. Dolus generalis имеет место, как указано, в самом факте предъявления иска.
Dolo tacit qui petit quod redditurus est (D.44. 4. 8. pr.). - Недобросовестно поступает тот, кто взыскивает то, что ему придется вернуть.
Exceptio doli излагалась в виде следующей
оговорки в исковой формуле, которую давал претор:
Si in ea re nihil dolo Auli Agerii factum sit neque
flat (Гай. 4.119). - Если в этом деле ничего на было
совершено и не совершается по "злому коварству" ист-
ца Авла Агерия. В этой формуле говорится об обоих
видах dolus: как о том, который имел место - factum
sit, до предъявления иска, т.е. dolus specialis, так
и о том dolus, который имеет место при предъявлении
иска - "fiat", т. е. о dolus generalis. Dolus speci-
alis
иначе называют dolus praeteritus, т. е. dolus в прошед-
шем времени (factus - совершенный) в отличие от do-
lus generalis или dolus praesens (в настоящем време-
ни: fiat), имеющий место в самом процессе.
386. Физическое насилие.
Последствия, аналогичные с dolus,
порождает применение угроз и насилия при заключении
договора или, в более общих выражениях, при изъявле-
нии воли. Что же такое представляет собой metus,
буквально обозначающий страх,
устрашение, и vis - насилие? Первоначально это было
грубое физическое насилие. В Сентенциях Павла
(1.7.7-10) приводятся примеры, когда кто-нибудь хо-
чет добиться того, чтобы другой продал ему или ман-
ципировал вещь. С этой целью применены такие приемы:
in domo inclusit, ferro vinxit, in carcerem deduxit
- запер в доме, связал цепями, отвел в темницу. Но
жизнь давала другие примеры, когда вместо физическо-
го насилия действовала угроза применить такое наси-
лие.
Populi Romani magistratus vel provinciae prae- ses si mortis aut verborum terrore pecuniam alicui extorsit (D. 4. 2. 3.1). - Римский магистрат или презес провинции под угрозой смерти или бичевания вымогал у кого-либо деньги.
Повидимому, vi et metu
extorquere - вымогать насилием и устрашением - было
традиционным приемом римских наместников, провинций,
поскольку это выражение стало техническим термином
уже при Цицероне (речь против Пизона, 35, 86). Любо-
пытно, что,
устанавливая подробный перечень деяний, по которым
осуждение влечет за собой инфамию - бесчестье (D. 3.
2. 1), претор в число этих деяний не включает vis ас
metus.
387. Угрозы. Анализируя понятие metus, Лабеон
пришел в начале I в. н. э. к выводу, что это есть
timor maioris malitatis - страх перед большим злом
(D. 4. 2. 5). В данном случае Лабеон переносил на
римскую почву учение греческой философии.
Аристотель в Никомаховой Этике, кн. III, 1 (в нача-
ле), говорит о действиях, совершаемых из страха перед
большим злом - phobos meizonon kakon. Аристотель под-
робно разбирает вопрос о том, являются ли такие дейс-
твия недобровольными или все-таки добровольными. Цельз,
воспроизводя греческую мысль в терминах римского права,
так решает вопрос о договоре, стоящем на грани добро-
вольного и недобровольного действия:
Si patre cogente ducit uxorem, quam поп duceret, si
sui arbitrii esset contraxit matrimonium, quod inter
invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur (D. 23.
2. 22). - Если уступая принуждению отца, подвластный
сын вступил в брак с женой, которой он не взял бы, если
бы располагал свободным усмотрением, то брак все-таки
действителен; поскольку в брак не вступают против воли,
следует считать, что он предпочел этот выход из положе-
ния.
Павел, живший на сто лет позднее Цельза, дал опреде-
ление понятия принуждения и его юридического эффек-
та:
Si metu coactus, adii hereditatem, puto me here- dem effici, quia quamvis si liberum esset, noluis- sem, tamen coactus volui (0. 4. 2. 21. 5). - Если, вынужденный угрозой, я принял наследство, то пола- гаю, что я стал наследником; правда, если бы я был свободен в своем выборе, я бы не пожелал принять, одна- ко, хотя и вынужденный, но я все же пожелал.
Итак сделка, совершенная под влиянием угрозы, сама по се- бе не становится вследствие этого недействительной. Однако в данном примере с наследством, как и в дру- гих подобных случаях:
Per praetorem restituendus sum ut abstinendi mihi potestas tribuatur (Там же). - Претор должен дать мне поворот в первоначальное по- ложение и тем предоставить возможность воздержаться от принятия наследства.
388. Преторские средства защиты.
Претор предоставляет стороне, сделавшей воле-
изъявление под влиянием угроз или насилия: (1) Либо
восстановление в первоначальное положение, restitu-
tio in integrum. (2) Либо actio metus causa. Лицу,
которое заключило договор, под влиянием угроз или
насилия, предоставляется право в течение года требо-
вать четырехкратного возмещения, если ответчик не
произведет добровольно реституции; по истечении года
иск
дается в однократном размере, по оценке обстоятельств
дела. (3) По аналогии со случаями, разобранными выше
при dolus, если к лицу предъявлялось исковое требо-
вание на основании сделки, заключенной под влиянием
угроз и насилия, то ему давалась exceptio metus.
389. Попытки смягчить понятие насилия. Подобно тому,
как понятие dolus смягчилось от "хитрости, обмана,
уловки" до недобро-
совестности в выражении exceptio doli, так и в отноше-
нии vis наметилась попытка перейти от понятия грубого
насилия к более утонченному и вместе с тем к более ши-
рокому понятию. При рассмотрении одного спора тяжущаяся
сторона заявила: "vim nullam feci" (никакого насилия я
не совершал). В ответ на это Марк Аврелий указал:
Tu vim putas esse solum, cum homines vulnerentur?
Vis est et tunc, quotiens quis id quod deberi sibi pu-
tat, non per iudicem reposcit (D. 4. 2. 13). - Ты дума-
ешь, что насилие имеет место только тогда, когда кале-
чат людей? Насилие есть и тогда, когда кто-либо, пола-
гая, что он имеет право требовать чего-либо, добывает
себе это без обращения в суд.
Однако, такое понятие насилия не укоренилось. Обычно
под насилием понимался - mentis trepidatio, metus
instantis vel futuri periculi causa (D. 4. 2.1) -ду-
шевный трепет из-за страха перед настоящей или буду-
щей опасностью.
390. Ошибка (заблуждение). При обма-
не и насилии одна сторона становится жертвой дейс-
твий другой стороны; но сторона может впасть в заб-
луждение, независимо от воздействия другой стороны.
Заблуждение может касаться: а) характера сделки, б)
предмета договора, в) личности контрагента.
391. Ошибка в характере сделки (error in negotio).
Одна сторона ошибоч-
но считает, что получает предмет в виде дара, в то
время, как другая имеет в виду дать его во временное
безвозмездное пользование. Договор не состоялся, так
как между сторонами
вследствие происшедшей ошибки нет согласия (consensus),
а есть разногласие (dissensus).
392. Ошибка в предмете (error in re).
Si hominem stipulatus sim et ego
de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit, nam
stipulatio ex utriusque consensu perficitur (D.
45.1.137.1). -Если ты обязался по стипуляции дать
мне раба, причем я имел в виду одного, а ты другого,
то никакой сделки не состоится, так как обязательство
по стипуля ции возникает в результате обоюдного согласия.
Таким образом, ошибка в объекте так же, как и ошибка в ха- рактере сделки, ведет к отсутствию требуемого согла- сия. Допустим, я уверен, что покупаю раба Стиха, а ты полагаешь, что продаешь Памфила; или я думаю, что покупаю один земельный участок (семпронианский), а ты полагаешь, что продаешь другой участок (корнели- анский).
Cum in corpore dissentiatur, apparet nuliam esse emptionem (D. 18.1. 9. рг.). - Когда есть раз- ногласие в отношении самого предмета, то продажа, очевидно, недействительна.
Конечно, добавляет юрист,
si in nomine dissentiamus, verum de corpore constat
- если расхождение касается только названия, а отно-
сительно самого предмета нет сомнения, то продажа
действительна.
393. Влияние греческой философии на учение о
заблуждении. В этом противопоставлении наз-
вания с самим предметом (nomen - corpus) мы сталки-
ваемся с учением греческих грамматиков и философов.
В изложении римских юристов дело осложняется введе-
нием
нового момента: понятия "субстанции", сущности, или
употребляемого римскими юристами греческого термина
ousia; иногда в этом смысле они употребляют слово
"материя". Допустим, ты мне продаешь определенную
вещь: ты ее продаешь как золотую, а она - медная
(aes pro auro); ты продаешь как вино, а оно оказыва-
ется уксусом (acitum pro vino). Когда речь идет о
покупке золотой вещи, оказавшейся медной, Павел счи-
тает, что тут есть соглашение относительно предмета
- consensus in corpore, и потому сделка действитель-
на, как купля-продажа медной вещи, однако:
ex doli mali clausula tecum agam, si sciens me fefelleris (D. 45. 1. 22) - я [покупатель] буду иметь к тебе требование, основанное на dolus, если ты [продавец] меня заведомо обманул.
Ульпиан считает, что в тех случаях, когда -
aes pro auro veneat, non valet ven- ditio (D. 18.1.14) - медь продана как золото, прода- жа недействительна.
Марцелл же считает, что и в этом случае (aes pro auro - медь под видом золота) сделка действительна (D. 18. 1. 9. 2). Чем же объясняется такое расхождение юристов? Дело в том, что они вво- дят, под явным влиянием греческой философии, наряду с необходимостью согласия относительно предмета (consensus in corpore), необходимость согласия отно- сительно вещества, из которого предмет сделан (consensus in materia). Мар- целл, со своей стороны, считает:
Emptionem esse et venditionem quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum (D. 18. 1. 9. 2). - Купля-прода- жа имеет место, так как есть согласив о предмете, хотя имеется заблуждение о веществе [из которого сделан этот предмет].
Наоборот, Ульпиан полагает: Nullam esse venditionem, quotiens in materia erra- tur. - Купля-продажа недействительна, поскольку есть заблуждение относительно "материи".
Ульпиан считает, что если было продано вино, то, хотя бы оно в момент продажи скисло и превратилось в уксус, "материя" оста- лась та же и продажа действительна (D. 18. 1. 9. 2). Равным образом, если позолоченная вещь продана как золотая, то -
valet venditio quia aliquid auri habe- at (D. 18.1.14). -продажа действительна, так как вещь заключает в себе хоть немного золота.
Другие же
юристы, в особенности более ранние, придавали значе-
ние субъективной стороне сделки, т. е. знали ли сто-
роны о том, что продается одно вместо другого или
обе ошибались. Так, например, если стороны заблужда-
лись и приняли посеребренный стол
за стол из цельного серебра, то, по мнению одних, про-
дажа действительна (D. 18. 1. 45), по мнению других
- недействительна. Мы видим, таким образом, что уче-
ние о влиянии заблуждения на действительность сделки
вызывало у римских юристов большие разногласия, ко-
торые у них обосновываются различной философской
оценкой таких понятий, как "корпус", "субстанция",
"материя",
и, наконец, субъективная сторона сделки (ignorantia,
imprudentia - неведение).
394. Ошибка в лице (error in persona).
Цельз приводит такой случай. Ты просил
денег взаймы у меня и у Тиция. Удовлетворяя твою
просьбу, я дал приказ моему должнику внести тебе
деньги (delegatio nominis - см. п. 355). Ты деньги
получил, ошибочно
полагая, что их внес должник Тиция, а не мой должник.
Цельз полагает, что в данном случае имеется наличие
заблуждения и, стало быть, отсутствие согласия обеих
сторон, а потому nullum negotium mecum contraxisti -
ты со мной не заключил никакой сделки. Но обязатель-
ство все же возникло, хотя и не вытекающее из дого-
вора.
Quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est (D. 12. 1. 32). - Так как мои деньги очутились у тебя, то справедливость тре- бует, чтобы ты их мне возвратил.
Цельз здесь опери-
рует известным уже нам понятием bonum et aequum, ко-
торое в руках римских юристов было гибким орудием
для того, чтобы дать внешнее обоснование приспособ-
лению права к потребностям оборота. Недаром именно
Цельзу принадлежит
знаменитое изречение "ius est ars boni et aequi", -
право есть искусство оперировать понятиями "bonum et
aequum". Цитированный выше случай Цельз разрешает в том
смысле, что обязательство возникло, притом не из дого-
вора, а в силу неправомерного обогащения (кондикции).
Этот случай принято, по имени Цельза Ювенция, называть
condicio luventiana.
119. Условие и срок.
395. Понятие условия. Мы чи- таем в Институциях Юстиниана:
Omnis stipulatio aut pure aut in diem aut sub condicione fit (I. 3. 15. 2). - Всякая стипуляция совершается либо чисто [т.е. без зависимости от условия или срока], либо с при- бавлением срока или под условием.
Сказанное о стипу- ляции является пересказом мысли, высказанной юристом об обязательствах вообще: debetur (долг возникает) sive pure sive in diem vel sub condicione (D. 50. 16. 10). Договор является условным, если его дейс- твие поставлено в зависимости от будущего неизвестного события, т.е. та- кого события, о котором неизвестно, наступит ли оно или не наступит.
Si Titlus consul factus erit quin-
que aureos dare spondes? (1.2.15.4). -Если Тиций
сделается консулом, обязуешься ли дать пять золотых?
396. Понятие срока. Срок - это момент времени, кото-
рый наступает, либо в определенный календарный день,
например Idibus Martiis proximis, т.е. в ближайшее
15 марта, и тогда мы говорим: dies certus an et cer-
tus quando - срок, о котором известно не только, что
он наступит, но известно, когда именно он наступит.
От этого отличается dies certus an, sed incertus qu-
ando, например: римский гражданин обязался кого-либо
содержать quoad
vivat - по день смерти этого последнего лица. Смерть
каждого человека, несомненно, наступит, но неизвестно
когда - certum an sed incertum quando. Если неизвестно,
наступит ли событие, но известно, когда оно могло бы
наступить, то говорят dies incertus an et certus quan-
do, например - достижение данным лицом 100-летнего воз-
раста. Наконец, если неизвестно, наступит ли данное со-
бытие и неизвестно, когда оно наступит, то говорят dies
incertus an et quando, например, время выхода замуж до-
чери Тиция.
Следует отличать начальный момент срока - dies a
quo, т.е. момент, с которого договор начинает действо-
вать, и конечный момент - dies ad quem, т.е. момент, до
которого договор действует. Промежуток времени между
начальным и конечным моментом назывался spatium tempo-
ris. Dies a quo (или чаще, просто dies) мы также назы-
ваем день, при наступлении которого обязательство под-
лежит исполнению, например, я обязуюсь уплатить 1-го
марта. Сила обязательства, для исполнения которого ус-
тановлен в договоре срок, так формулируется римским
юристом:
Praesens obligatio est, in diem autem dilata solutio
(D. 45.1. 46. рг.). -Обязательство налицо, по испол-
нение перенесено на определенный день.
Договор, не
осложненный ни условием, ни сроком, называется cont-
ractus purus, буквально: чистый договор.
397. Сделки, не допускающие условий и сроков.
В древнем пра-
ве, в котором преобладали договоры строго формаль-
ные, условия и сроки не допускались в целом ряде
сделок.
Actus legitimi quinon recipiunt diem vel condicionem, veiut: manci-patio, acceptilatio, here- ditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis vel condicionis adiectionem (D. 50. 17. 77). -Формальные сделки, не допускающие прибавления срока или условия как например: манципация, акцептиляция, принятие наследства, выбор легатарием одного из нескольких, завещанных на выбор рабов, назначение опекуна опорачиваются полностью в случав прибавления срока или условия.
Можно считать, что условия стали сначала вноситься в более гибкие кон- сенсуальные договоры. По крайней мере, Гай пишет: lam enim nоn dubitatur, quin sub condicione res ve- nire aut locari possint (Гай 3.146). - Теперь уже не подлежит сомнению, что продажа и наем могут быть со- вершены под условием.
398. Условие суспензивное и условие резолютивное. В отношении условия римские юристы различали, с одной стороны, условие, при осу- ществлении которого возникает действие сделки; впос- ледствии такое условие стали называть отлагательным или суспензивным. С другой стороны, юристы знали условие, при осуществлении которого прекращается действие сделки; такое условие стали называть отменительным или резолютивным. Пример суспензивного условия, дан- ный юристом старой школы Квинтом Муцием Сцеволой:
Si Andronicus servus meus heredi meo dederit decem [mi- lia] liber esto (D. 40.26.1). - Если мой раб Андро- ник даст моему наследнику десять тысяч, то пусть он будет свободен.
Андроник был рабом, затем в период от принятия наследником наследства до выплаты 10.000, т. е. до осуществления условия, Андроник считается statu liber, т. е. он еще не свободен, in- terea here-dis servus est - он в промежуточный пери- од является рабом наследника (Гай. 2. 200), но он имеет возможность стать свободным, уплатив 10.000 наследнику или тому лицу, кому наследник продаст Андроника. Пример резо- лютивного условия:
Si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemptus sit (D. 18. 3. 2). -Если деньги не будут уплачены к определенному моменту, то земельный участок будет считаться непроданным.
Это условие в договоре купли-продажи носит название lex commissoria.
Si fundus commissoria lege venierit, magis est ut sub condicione resolvi quam sub condi- cione contrahi videatur (D. 18. 3.1). - Если земель- ный участок продан под условием расторжения в случае неуплаты цены в срок, то представляется, что под ус- ловие поставлено расторжение договора [отменительное условие], а не возникновение его[отлагательное усло- вие].
Одно и то же условие может быть редактировано, как суспензивное и как резолютивное. Пример: куплен раб или лошадь с правом ознакомления и проверки до определенного срока; можно формулировать в виде ре- золютивного условия:
Si in triduo displicuisset, ut inemptus esset [ut redderes] (D. 18.1. 3: D. 19. 5. 20. рг.). - Если в течении трех дней не понравится, пусть считается некупленным [верни].
Можно редактировать суспензивно: Si placuisset, emeres (D. 19. 5. 20). -Если понравится, то останется за тобой [как купленный].
399. Влияние условия на сделку. Какова была сила обязательства до наступления отлагательно- го условия, т.е. в период pendente condicione - ког- да условие еще не осуществилось. В отличие от обяза- тельства, по которому срок еще не наступил, при условном обязательстве в период pendente condicione, нельзя говорить о том, что obligationem perfectam esse - обязательство полностью налицо. Если условие не осуществилось, то договора нет, притом ab initio - с самого начала.
Si defecerit condido, nullam esse emptionem (D. 18. 6. 8. рг.). - Если условие отпало, то договора [продажи] нет.
Если отлагательное усло-
вие осуществлялось, то договор считался purus - бе-
зусловным, притом с обратным действием, т. е. с са-
мого начала - ab initio, ex tunc. В этом смысле ис-
точники высказываются чаще, хотя и не всегда.
Cum enim semel condicio exstitit, perinde habetur, ac
si illo tem-pore, quo stipulatio interposita est, sine
condicione facta esset (D. 20. 4. 11. 1). - Если [отла-
гательное] условие осуществилось, то считается, как
будто договор в момент своего заключения был совершен
без условий.
Наступлению условия равносильно такое действие заин-
тересованной в наступлении условия стороны, которое
препятствует осуществлению условия.
Iure civili re- ceptum est: quotiens per eum, cuius interest condi- cionem non impleri, fit, quominus impleatur, ut pe- rinde habeatur, ac si imple-ta condicio fuisset (D. 35.1.24. lulianus; D. 50.17.161. Ulpianus). - Ци- вильное право признает: если сторона, для которой наступление условия представляет интерес, своими действиями препятствует наступлению условия, то условие считается как бы наступившим.
Пример, приводимый Юлианом: Рабыне завещана свобода при условии, если она родит троих: однако наследник принял меры ut abortum faceret (D. 40. 7. 3. 16). Условие должно быть возможное. Классическим примером невозможного условия считалось: si digito caelum te- tigens - если ты коснешься пальцем неба (Гай. 3. 98). 400. Невозможное условие. Невозможное условие влекло за собой недействительность договора: в отно- шении завещания большинство юристов склонялось к то- му, чтобы такое условие считать ненаписанным. Усло- вие, далее, не должно противоречить закону и добрым нравам. Как пример Павлом приводится договор обруче- ния, в котором обусловлена неустойка на случай, если от вступления в брак откажется та или другая сторо- на.
Inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia
obstringi (D. 45.1. 134. рг.). - Показалось недобро-
порядочным связывать брак узами неустойки.