343. Ipso iure compensari. Последний шаг в этом нап- равлении сделан при Юстиниане. Его указ (531 г.) расши- рил применение зачета, так что зачетом иски уменьшаются в силу самого права - nostra constitutio...compensatio- nes latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant (I. 4. 6. 30). Что означают в данном случае слова "ipso iure", этот вопрос является предметом исследований на протяжении многих лет. До начала XIX в. господствовало понимание выражения ipso iure compensari в смысле зачета двух встречных требований, происходящего автоматически, в момент, когда по обоим наступил срок. Однако такое толкова- ние противоречит источникам. Так, например, если вы- шедший из-под опеки предъявляет иск к опекуну, выте- кающий из ведения дел опеки, а опекун имеет встреч- ное требование о возмещении понесенных по опеке рас- ходов, то опекуну предоставляется по своему усмотре- нию либо требовать зачета, либо предъявить самостоятельный иск о расходах - erit arbitrii eius, utmm compensare an petere ve- lit sumptus (D. 27. 4. 1. 4). Если бы зачет происхо- дил автоматически, то отдельный иск о расходах был бы недопустим. В настоящее время выражение ipso iure применительно к зачету уже не толкуют, как автомати- ческий зачет. Большинство авторов понимают ipso iure compensari в том смысле, что судья по своей обязан- ности - ex officio - производит зачет, независимо от того, облек ли ответчик свое возражение в форму excep- tio doli. В подтверждение этого толкования можно привести следующее место, которое, насколько известно, в литературе не ис- пользовалось для решения разбираемого вопроса. По воп- росу о возмещении расходов, произведенных на виндициру- емую наследником вещь, Павел проводит различие: добро- совестному владельцу эти расходы возвращаются, недобро- совестный же должен пенять на себя, если он произвел затраты на заведомо чужую вещь (D. 5. 3. 38). Далее, в стиле, характерном для компиляторов, добавляется: sed benignius est in huius quoque persona haberi rationem impensarum... et id ipsum officio iudicis continebitur, nam nec exceptio doli desideratur - но благосклоннее и в отношении этого лица учесть расходы, и это делается по обязанности судьи, причем exceptio doli не требует- ся. Аналогично обстоит дело с правом мужа, от которого требуется возврат приданого на представление к зачету произведенных им необходимых расходов. В классическую эпоху действовало правило: necessariae impensae ipso iure dotem minuunt - понесенные мужем необходимые из- держки уменьшают ipso iure подлежащее возврату приданое (D. 23. 3. 5. 2). Если муж выплатил обратно все прида- ное, не представив к зачету понесенные издержки (поп habita ratione impensarum), то может ли он предъявить отдельный иск о возврате того, что обычно представляет- ся к зачету (D. 25. 1. 5. 2)? Некоторые юристы давали отрицательный ответ, но Марцелл допускал такой иск, и тут же, в стиле, характерном для византийской эпохи, добавляется: propter aequitatem - ради справедливости; следует примкнуть к мнению Марцелла, а именно, если в процессе не произведен зачет того, что ipso iure умень- шает иск, то можно свое право осуществить в отдельном процессе. Стало быть, ipso iure compensari не означало автоматического погашения встречных претензий. 344. Условия применения зачета. Каковы же условия применения зачета при Юстиниане? (1) Оба требования должны быть встречные, т.е. кредитор по основному требованию является должником по встречному - credi- torem eundemque debitorem (D. 16. 2. 2). (2) Требо- вания должны быть ликвидные, - новое условие, вве- денное при Юстиниане; требование ликвидно, когда оно не запутано сложными деталями, но судье может быть легко представлен результат - causa liquida поп mul- tis ambagibus innodata, sed possit iudici facilem exitum sui praestare (C. 4. 31. 14. 1). (3) Требования не должны быть парализованы в силу правопоражающего возражения (перемпторная эксцеп- ция) - quaecumque per exceptionem peremi possunt, in compensationem veniunt (D.16. 2.14). Допускаются к зачету и натуральные обязательства - etiam quod natura debetur, in compensationem venit (D. 16. 2. 6). Вопрос о пределах допустимости представления к зачету требования, по которому истекла давность, в источниках не ставится. (4) Далее, к зачету допуска- ются только такие требования, по которым срок уже наступил - quod in diem debetur, non compens-abitur, antequam dies veniat (D. 16. 2. 7). (5) Наконец, встречные требования должны быть однородны. Поэтому наиболее подходящи для зачета денежные обязательст- ва. Зачет не допускался против требования о возврате предмета поклажи; в этом сказалась забота о собс- твеннике - поклажедателе. Равным образом не могли ссылаться на зачет лица, к которым предъявлено тре- бование, касающееся незаконно захваченных предметов - possessoinem alienam perperam occupantibus compensatio non datur (C. 4. 31. 14. 2).
345. Влияние смерти одной из сторон на судьбу
обязательства. Как правило, смерть
кредитора или должника не прекращала обязательствен-
ного отношения. Поскольку наследник являлся в прин-
ципе универсальным преемником, постольку права тре-
бования переходили на него (п. 233). Однако долги по
деликтам не переходили
на наследников и прекращались со смертью виновного.
Впрочем, эдиктом претора об исках за обманные дейс-
твия и угрозы (dolus, metus), было предусмотрено,
что наследник делинк-вента (виновного) отвечает в
пределах обогащения, полученного им от указанных
действий наследодателя (D. 44. 7. 35). Est constitu-
tum turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet
crim-ina exstinquantur - по установленному правилу
преступная прибыль, доставшаяся наследникам, подле-
жит изъятию, хотя за деликт они не отвечают (D. 3.
6. 5. рг.). Что касается перехода права требования
из деликтов, то heredi defuncti huius modi actiones
competunt - к наследнику потерпевшего переходят та-
кого рода иски из деликтов, за исключением исков из
обид и подобных (строго личных) исков (Гай. IV.
112).
Эти не переходящие по наследству требования известны
под названием actiones vindictam spirantes - бук-
вально: иски, которые дышат местью.
346. Совпадение(confusio).
Обязательство прекращается также в тех
случаях, когда в обязательственном отношении креди-
тор и должник сливаются в одном лице - cum in ean-
dem-ipersonam ius stipulantis promittentisque deve-
nit (D. 46. 3. 107). Этот случай носит
название confusio - слияние, совпадение. Чаще всего это
имеет место, когда должник становится наследником кре-
дитора и наоборот. Cum quis debitori suo heres exsti-
tit, confusione creditor esse desinit - если кто-либо
стал наследником своего должника, то в силу совпадения
он перестает быть кредитором (D. 18. 4. 2. 18).
Типичным для рабовладельческого хозяйства был следу-
ющий случай совпадения (конфузии). Чужой раб или чужой
подвластный сын причинил кому-либо ущерб. Ответствен-
ность по т. н. ноксальному иску несет хозяин раба или
отец подвластного. Допустим, что подвластный сын попал
под отцовскую власть потерпевшего (например, в резуль-
тате усыновления - adoptio) или раб, причинивший ущерб,
приобретен потерпевшим. В этих случаях ответственность
за ущерб, причиненный подвластным или рабом, отпадает в
силу того, что потерпевший, с одной стороны, и лицо,
несущее ноксальную ответственность за раба или подв-
ластного, с другой стороны, слились в одном лице.
347.Воображаемый платеж; платеж посредством меди
и весов.
В Риме существовали формальные способы освобож-
дения от обязательства, основанные на соглашении
сторон, имеющем целью погасить обязательство, хотя
бы это не сопровождалось реальным
исполнением. В этой связи речь идет, прежде всего, о
так называемой imaginaria solutio, т. е. о вообража-
емом или образном платеже. Solutio per aes et libram
- развязка посредством меди и весов - является древ-
нейшим видом воображаемого платежа. Гай описывает
развязку обязательства, возникшего в результате ка-
бального займа (nexum), а также в силу судебного ре-
шения.
Торжественный акт происходит в присутствии пяти свиде-
телей и взвешивателя и при наличия меди и весов.
Должник произносит слова:
Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra, dum hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam (Гай. 4.73).-Bвu-ду того, что с меня присуждено тебе столько-то тысяч, я по этому основанию отвязываю себя от тебя и освобождаю этой медью и медными весами тем, что я тебе отвеши- ваю этот фунт первый и последний согласно государс- твенного закона.
Архаическая формула "me a te solvo liberoque" до известной степени воспроизводится в сакральных обрядах, описанных у Тита Ливия под 217 г. до н. э.: по случаю церемонии священной весны верховный жрец освобождал народ от прегрешений воль- ных и невольных, заканчивая молитву словами: eo populus solu- tus liber esto - пусть народ будет отвязан и свободен (Liv. 22. 10). В другом месте (Liv. 6. 14) рассказыва- ется о том, как Манлий уплатил долг кабального должника - rem creditori palam populo solvit, libraque et aere liberatum emittit: в присутствии народа он уплатил долг кредитору и, освободив его при помощи меди и весов, от- пустил. 348. Акцептиляция (acceptilatio). Акцептиляцией на- зывалось формальное устное заявление кредитора о том, что исполнение им получено. Акцептиляция является раз- новидностью воображаемого платежа - acceptilatio est veluti imaginaria solutio (Гай. 3. 169). Полагают, что это "подтверждение получения" относилось первоначально к литеральным договорам, т. е. к договорам, подтверж- денным записями в приходо-расходных книгах римских до- мовладык. "Acceptum vel expensum ferre" означало: вно- сить запись о получении или расходе; от глагола accep- tum ferre произошло существительное acceptilatio, пер- воначально: запись приходной статьи. Однако, главным образом, акцептиляции является словесным способом пога- шения словесного же обязательства, т. е. стипуля-ции (п. 433). Акцептиляция совершается путем формального вопроса и ответа, соответствующего вопросу и ответу при стипуля-ции (п. 433). Quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Habeo - то что я тебе обещал, получил ли ты? Я получил (Гай. 3. 169). 349. Акцептиляция и письменная квитанция. Паралле- лизм между акцептиляцией, как способом погашения, и стипуляцией, как способом возникновения и действия обя- зательства, шел еще дальше. Подобно тому, как словесная стипуляция постепенно стала вытесняться письменным дол- говым документом cautio, так и на смену словесной ак- цептиляции пришла письменная квитанция, по-гречески: apocha, на византийской латыни - securitas. Далее, мы знаем, что в поздний период Рима против стипуляции, несмотря на ее формально абстрактный характер, стало возможно защищаться путем возражения о неполучении де- нег по займу или по другому основанию. Параллельно с возросшим применением этого возражения - exceptio поп numeratae pecuniae - при Юстиниане вво- дится закон, по которому кредитор, выдавший квитанцию, может в течение 30 дней возбудить спор о том, что в действительности платеж им не был получен - intra tri- ginta dies post securitatis expositionem exceptionem non numeratae pecuniae posse obici (C. 4. 30. 14. 2). Одно время, до Юстиниана, квитанция (apocha), подт- верждающая реальный платеж, и акцептиляция, как "об- разный платежа", существовали рядом.
Inter accepti- lationem et apocham hoc interest, quod acceptilatio- ne omni modo liberatio contingit, licet pecunia so- luto non sit, apocha non alias quam si pecunia soluta sit (D. 46. 4.19.1). - Между акцептиляцией и квитанцией различие состоит в том, что в результате акцептиляции наступает при всех обстоятельствах погашение обязательства, хотя бы деньги не были выплачены, а по квитанции не иначе как если деньги фактически выплачены.
Это характер акцептиляции как "образной солюции", производящей эффект как бы реального платежа, хорошо выражен Ульпианом в непереводимой игре слов: Qui ac- ceptilatione solutus est, solvisse videtur - кто в силу акцептиляции "отвязался", тот приравнивается к произ- ведшему платеж (D. 46. 4. 16). При таком абстракт- но-формальном характере акцептиляции в классическую эпоху едва ли можно считать относящимися к этой эпохе слова, приписываемые Павлу: nisi verum est quod in ac- ceptilatione demon-stratur, imperfesta est liberatio - если не соответствует действительности то, что выражено в акцептиляции, то прекращение обязательства не насту- пает (D. 46. 4. 14). Это уже стиль более поздней эпохи, знающей exceptio non numeratae pecuniae не только при возникновении обязательства, но и при его исполнении. 350. Аквилиева стипуляция. Поскольку другим обяза- тельствам можно было придать форму стипуляции (in sti- pulationem deducere), возникла возможность произвести расчет по многим разнообразным сделкам, переведя их сначала в стипуляцию и погасив их затем единой акцепти- ляцией. Это и сделал претор эпохи конца республики Ак- вилий Галл, который ввел названную по его имени stipu- latio Aquiliana, объединяющую обязательства из разных оснований между теми же сторонами, с последующим пога- шением путем акцептиляции. Это был, между прочим, один из способов окончания миром различных споров и расчетов между сторонами. Источники сохранили нам редакцию акви- лиевой стипуляции и акцептиляции. Она представляет большой интерес, так как перед нами образец обязатель- ств, возникших из разных оснований и сведенных в единую стипуляцию (in stipulationem deductae); кроме того, мы тут имеем текст стипуляции, а также акцептиляции, и все это относится к эпохе "veteres", т.е. старой школы юристов времен республики. Вот почему мы считаем целе- сообразным иллюстрировать наше изложение приведением текста аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Текст да- ется по D. 46.4. 18. 1 с некоторыми изменениями по ре- дакции Институций Юстиниана (3. 29. 2):
Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet oportebit praesens in diemve, quarumque rerum mihi tecum actio, quaeque adversus te petitio, vel ad- versus te persecutio est, eritve, quodve tu meum habes tenes possides; quanti quaeque earum rerum res erit tantam pecuniam dari stipulatus est Aulus Agerius, spo- pondit Numerius Negidius. Quod Numerius Negidius Aш Aш spopondit, haberetne a se acceptum N. N. Am Am rogavit, respondit A. A.: habeo acceptumque tuli. - По всему, что ты должен или должен будешь дать, сделать по какому бы то ни было основанию теперь или по наступлении сро- ка, и по всем делам, по которым у меня есть или будет к тебе иск, истребование или преследованием, и по всему принадлежащему мне, что ты имеешь, держишь или чем вла- деешь: сколько каждый из этих предметов будет стоить, столько денег выговорил по стипуляции в свою пользу Авл Aгepuй u обязался дать Нумерий Негидий. Об обещанном по стипуляции Нумерием Негидием он спросил Авла Агерия, получил ли Авл Агерий от него удовлетворение, на что А. А. ответил: "Я получил, и подтвердил получение".
351. Соглашение о непредъявлении требования (pactum
de non petendo). Ульпиан (D. 2. 15. 2) говорит, что
"окончить спор миром можно не только применением акви-
лиевой стипуляции, но и на основании заключенного сог-
лашения о непредъявлении требования". Это соглашение,
введенное преторским правом (pactum de non petendo) на-
равне с другими преторскими пактами (см. и. 546 и ел.)
предоставляло ответчику эксцепцию (см. пп. 66, 67).
Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение
эксцепции о мировой сделке в формулу не требовалось
по принципу: bonae fidei iudicio exceptiones pacti
insunt (D. 18. 5. 3). Pactum de non petendo могло
заключаться с тем, чтобы действие его ограничивалось
определенным отцом, in personam, или без такого ог-
раничения, in rem.
352. Прощение долга односторонним действием.
К соглашению о непредъявлении требования
близко подходит прощение долга (remissio debiti в
тесном смысле); в отличие от pactum de non petendo
прощение долга совершается односторонним действием,
например, путем завещательного отказа (легат) или конк-
людентным действием, т. е. действием, в котором косвен-
но проявляется воля сторон. Так, например, эффект экс-
цепции, наравне с соглашением о непредъявлении требова-
ния производит такое конклюдентное действие, как вруче-
ние должнику его письменного обязательства (chirograp-
hum) лично кредитором или другим лицом по просьбе кре-
дитора - завещателя (D. 34. 3. 1. 2). Такой же эффект
производит одностороннее распоряжение кредитора на слу-
чай его смерти.
353. Обратное соглашение. При наличии обоюдного сог-
ласия стороны могут договориться не только о том, чтобы
требование не предъявлялось - non petere, но и о том,
чтобы отступиться от договора - de contractu discedere.
Это относится к консенсуальным договорам, т. е. к дого-
ворам, возникающим в силу одного факта
соглашения сторон, а именно, купле-продаже, найму, по-
ручению, товариществу.
Emptio-venditio sicut consen- su contrahitur, ita contratio consensu resolvitur, antequam fuerit res secuta (D. 18. 5. 3). - Куп- ля-продажа, подобно тому, как она в силу соглашения заключается, так и обратным соглашением расторгает- ся, если при том исполнение еще не последовало. Это положение соответс- твует излюбленной в римском праве симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.
112.Новация (обновление) 354. Сущность новации. Новация состоит в прекращении обязательства путем замены его новым обязательством.
Nova nascitur obligatio et prima tollitur translata in posteriorem (Гай. 3.176). - Возникает новое обязательство, причем пер- воначальное прекращается с переходом его в новое.
Берем пример новации: Quidquid ex vendito dare face- re oportet promittis? Promitto. - Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного тебе? Обещаю. В данном примере первоначальное обязательст- во вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, при- чем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т. е. она содержит ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, но- вируемых обязательств из разных оснований, как это име- ет место в аквилиевой стипуляции (п. 350) в ее редак- ции.
Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet... - все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...
Если первоначальное обязатель- ство в действительности не существовало, например, был продан свободный человек, или мертвый раб, или кто-либо ошибочно считал себя должником, то и нова- ция не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. pr.). Если первоначальное требование не пользовалось иско- вой защитой, например, если речь шла о предоставлен- ном подвластному сыну займе, не пользующемся исковой защитой (п. 466), то после того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное обязательство (С. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25). Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запу- танных расчетов ясными и краткими. Новирующее обяза- тельство должно в чем-нибудь отличаться от первона- чального. Ita demum novatio fit, si quid in posteri- ore stipulatione novi fit - новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется характер обязатель- ства, либо меняется личность кредитора, или личность должника. Изменение характера обязательства может сос- тоять в том, что в новое обязательство вводится условие или срок, либо, наоборот, устраняется условие или срок, имевшие место в первоначальном обязательстве. Может из- мениться и самое основание первоначального обязательст- ва. Мы видели выше, например, что обязательство из до- говора купли-продажи может быть новировано обязательст- вом в форме стипуляции. 355. Делегация. Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же ме- няется личность должника, то говорят о пассивной де- легации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации, как более частом случае. Изобразим ее графически: Должник = D = Делегат (Delegatus) Допус- тим, что рабовладелец К1продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу К1 стоимость рабов 10 тысяч сестерций. В свою очередь К1 должен уплатить судов- ладельцу К2 за фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец К1 дает распоряжение должнику D в погашение уплаты за ра- бов принять на себя новое обязательство перед судовла- дельцем К2 об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это но- вое обязательство можно было заключить двумя способами. (1) Новый кредитор, судовладелец К заключает с должни- ком D стипуляцию следующего содержания: "Quod Primo creditori (К1) dare debes, mihi (К2) tu (D) dare spon- des?" Новое обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая титу- лированная делегация. Это тот случай, который имеется в виду у Папиниана:
Emptor cum, delegante venditore, pecuniam ita pro- mittit: quidquid ex vendito dare facere oportet (D. 46. 2. 27). - Когда покупатель [D] по приказу продавца [К1] обязуется [перед К2] уплатить деньги, какие с него [D] причитаются по договору купли - продажи [в пользу К1].
При титулированной делегации должник (покупатель D)
сохраняет против нового кредитора (К2) те возраже-
ния, которые он имел против старого кредитора (К1).
(2) Возможен однако и другой способ. Должник (D), по
предложению старого кредитора К1, обязуется уплатить
судовладельцу - новому кредитору (К2) определенную
сумму денег; стало быть, не "quod Primo dare debes"
и не "quidquid ex vendito dare facere
oportet", а абстрактно "decem dari spondes". Здесь пе-
ред нами так называемая delegatio рига, чистая делега-
ция. В результате D не вправе будет противопоставить
новому кредитору судовладельцу (К2) те возражения, ко-
торые вытекали из сделки покупки должником рабов у ра-
бовладельца К1. Это тот случай, который предусмотрен у
Павла:
Doli exceptio quae poterat deleganti opponi, cessat
in persona creditoris, cui quis delegatus est (D. 46.
2.19). -Возражение о недобросовестности, которое можно
было противопоставить старому кредитору, теряет силу в
отношении нового кредитора, которому был переведен
должник.
В конце цитируемого отрывка дается объяснение, поче-
му не допускаются (прежние) возражения против второго
кредитора. Объяснение состоит в том, что в частноправо-
вых договорах и соглашениях истцу нелегко узнать, что
имело место между должником и старым кредитором, а если
бы даже новый кредитор это узнал, то он должен это ос-
тавить без внимания, чтобы не показаться не в меру лю-
бопытным - etiamsi, sciat, dissimulare debet, ne curio-
sus videa-tur. Институту "чистой делегации" суждено бы-
ло обширное применение в дальнейшей истории. Если ра-
бовладельца К заменить средневековым флорентийском ме-
нялой (трассантом), а должника D венецианским банкиром
(трассатом), нового же кредитора К сыном флорентийского
торговца (ремиттент), обучающимся в качестве студента в
Венеции, - то перед нами переводный вексель, выходящий,
однако, за рамки настоящего изложения.
356. Animus novandi (намерение совершить новацию).
Для наличия новации требуется, как мы видели, изменение
первоначального обязательства либо со стороны его ха-
рактера, либо в отношении его субъектов. Но помимо этой
объективной стороны дела источники говорят также о
субъективном моменте; требуется, чтобы у сторон было
намерение новировать обязательство - animus novandi.
Novationem ita demum fieri, si hoc agatur, ut nove-
tur obligatio (D. 46. 2. 2). - Новация только тогда
происходит, если действие было направлено к тому,
чтобы обязательство было новировано.
Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что выявление этого намерения сторон - animus novan- di было делом нелегким и старая школа юристов ввела различные презумпции (пред- положения), позволяющие судить о намерении сторон. Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках. "Если деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги" (D.46.2.6.1). Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обязательство.
Qui bis idem promittit, ipso iure amplius quam semel non te- netur (D. 45.1.18).- Кто обязуется дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более, чем единожды.
Это положение связано со старым процессуальным
правилом ne bis de eadem re sit actio - нельзя дваж-
ды предъявлять иск об одном и том же.
357. "Конкуренция" двух обязательств.
Однако потребности прак-
тики, в особенности по договору купли-продажи (D.
19. 1. 11. 6) заставили острее поставить вопрос о
возможности одновременного существования (конкурен-
ции) двух обязательств, направленных
на одну и ту же цель, с тем, что одно обязательство не
поглощается, не новируется другим, а существует ря-
дом с ним, но удовлетворение получается только по
одному из них.
Non est novum, ut duae obligationes
in eiusdem persona de eadem re concurrant (D.
19.1.10. Ulpianus). - Нет ничего нового в том, чтобы
рядом существовали два обязательства одного и того
же лица об одном и том же предмете.
Это положение включено в сводные нормы старого права -
regulae iuris antiqui:
Ex pluribus causis deberi no- bis idem potest (D. 50.17.159. Paulus). -Одно u то же может нам причитаться по нескольким основаниям.
Разумеется, в силе остается правило, что
bona fides поп patitur, lit bis idem exigatur (D. 50.17. 57). - добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыски- валось дважды.
При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу о критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух обязательств, нап- равленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что намерение произвести новацию не пред- полагается; если стороны хотят совершить новацию, то они должны это положительно и определенно выразить.
Tunc solum fieri novationem quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit (I. 3. 29. 3-a). - Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено договаривающимися сторо- нами.
По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда новация не возни- кает, Юстиниан постановляет:
Мапеге et pristinam ob- ligationem et secundam ei accedere (I. 3. 29. 3-a). - Остается и первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.
358. Судебная новация. Нови- рующее (обновляющее) действие оказывали на обяза- тельство различные стадии процесса, а именно, долж- ник по обязательству становился после предъявления к нему иска ответчиком по иску.
Tunc obligatio princi- palis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione (Гай. 3.180). - В этом случае первона- чальное обязательство развязывается и ответчик начи- нает быть обязанным в силу литисконтестации [вступ- ления в ответ по иску].
Далее, после присуждения, связанность по предъявлению иска отпадает и заменя- ется ответственностью по кондемнации (присуждению). Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой республиканской школы:
Et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litis contestationem dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere (Гай. 3. 80). - Это u есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.
Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему, в отличие от новации, основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о "необходимой" новации, no- vatio necessaria.
359. Невозможность физическая. Главный случай прек- ращения обязательства вследствие невозможности ис- полнения это тот, когда предмет обязательства, инди- видуальная вещь (species), погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника. Пример физической невозможности:
Si certos nummos, puta qui in arca sunt, stipulatus sim et hi sine culpa promissoris perierint, nihil nobis debetur (D. 45.1.37). -Если предметом обязательства являются определенные монеты, например, находящиеся в данной шкатулке, u они погибли без вины должника, то ничего не причитается.
360. Невозможность юридическая.
Пример юридической невоз-
можности:
Si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est, liberor (D. 46. 3. 98. 8). - Если я продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.
Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были предвидены. Пример:
Aream promisi alienam, in ea do-
minus insulam aedificavit;... peti potest area et
aestimatio eius solvi debebit (D. 46. 3.98. 8). -
Предметом моего обязательства был чужой строительный
участок; на нем хозяин участка выстроил доходный
дом...; можно требовать участка, u должна быть упла-
чена оценка его.
Обоснование этого решения: non enim desiit area in re-
rum natu-ra esse - участок не перестал объективно (в
природе вещей) существовать.
361. Невозможность первоначальная.
От случаев, когда обязательство прекра-
щается вследствие наступившей невозможности исполне-
ния, следует отличать случаи, когда, вследствие не-
возможности, обязательство не возникает:
Si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non po- test, dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentau- rum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio (I. 3.18. 1). - Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не существует, или не может существовать в природе вещей, например, Стиха, которого он считал живым, а в действительности он умер, или иппоцентавра1, который не может вообще существо- вать, то такое обязательство будет недействительно.
В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obliga-tio est - обязательство, предмет кото- рого невозможен, ничтожно (D. 50. 17. 185).
1Иппо-
центавр - мифическое животное с ногами лошади и ту-
ловищем и головой человека.
Глава 27
ЦЕССИЯ И ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ ЧУЖОГО ДОЛГА
362. Замена кредитора путем новации и ее
неудобства. Рассматривая вопрос о "делегации" (п.
355), мы видели, что кредитор может быть заменен
другим лицом в результате новации, т. е. прекращения
первоначального обязательства, в котором участвовал
один кредитор, и создания нового обязательства, в кото-
ром участвует другой кредитор. Однако неудобство нова-
ции заключалось в том, что с прекращением первоначаль-
ного обязательства прекращались обеспечивающие его за-
лог и привилегия преимущественного удовлетворения, если
она была присуща первоначальному обязательству.
Perit privilegium... tutelae, si post... pubertatem
tutelae actio novetur (D. 46. 2. 29). - Отпадает
право преимущественного взыскания подопечным с опе-
куна, если по достижении совершеннолетия требование,
вытекавшее из опеки, было новировано.
Кроме того,
для проведения делегации требовалось участие должни-
ка. Поэтому стало необходимым проводить изменение
личности кредитора, не прибегая к разрушению перво-
начального обязательства, а сохраняя его силу, с
тем, чтобы о происшедшем изменении
в личности кредитора должник был поставлен в извест-
ность post factum. А для этого требовалась подвиж-
ность, которою римское обязательство первоначально
не обладало.
363. Первоначальная неподвижность римского
обязательства. Римское обязательство было на
ранних стадиях строго личным взаимоотношением креди-
тора и должника. Это соответствовало замкнутому ха-
рактеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор
средиземноморской торговли. Лишь в результате длитель-
ного экономического развития появляется подвижность
обязательства и становится возможной изменяемость субъ-
ектов обязательства, притом сначала не по договору, а
преимущественно в связи с переходом долговых требований
к наследникам.
Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium
transire nisi ad heredem (D. 7. 1. 25. 2). - Возникшее
однажды для кого-нибудь право
требования обычно не переходит к другому, за исключени-
ем перехода к наследнику. Во времена Гая (II в.
н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ог-
раниченной подвижности обязательства, оставалось без
значительных изменений.
Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi... opus est ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit ut a me liberetur et incip-iat tibi teneri; quae dicitur novatio obli- gationis (Гай. 2. 38)1. - Если я [К1 ] хочу, чтобы то, что мне должен кто-то [D], он стал должным тебе [К2], то нужно, чтобы ты [К2] по распоряжению моему [К1] при- нял бы от него [D] обещание; в результате этого он [D] освободится от меня [К1] и начнет быть должным тебе [К2]: произойдет то, что называется новацией обязательства (см. схему на стр. 310).
Таким обра- зом, продолжает Гай -
sine hac novatione non poteris tuo nomine agere. - He прибегая к этой новации, ты [К2] не можешь взыскивать от твоего имени.
Без нова- ции новому кредитору нельзя было действовать от сво- его имени, так как цессия, как таковая, еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя было в виду старинного правила:
Nemo alieno nomine lege
agere potest (D. 50.17.123 рг). - Никто не может
действовать от чужого имени в легисакционном процессе.
Аналогичное правило применялось в материальном
праве Квинтом Муцием Сцеволой, жившим около 125 г.
до н. э., т. е. в период перехода от легисакционного
процесса к формулярному (п. 52).
Nec paciscendo nес legem dicendo nес stipulando quisquam alteri cavere potest (D. 50.17. 73.4). - Ни путем соглашения, ни установлением условий сделки, ни путем стипуляции никто не может обусловливать права для другого.
Ар- хаический стиль этого изречения, восхождение его к верховному жрецу и юристу эпохи veteres Квинту Муцию Сцеволе показывают, что не только во времена соста- вителей Дигест, но и в классическую эпоху эти прави- ла повторялись с чувством почтения; однако живым голосом (viva vox) права они уже не были. 364. Использование института когнитора и прокуратора для совершения цессии. Как в процессе, так и в дол- говых отношениях появ
1См. схему на стр. 279.
ляется фигура когнитора, представителя, который наз-
начается стороной путем торжественной формулы, произно-
симой перед претором в присутствии противника. Правовая
фигура когнитора была использована для цессии (уступки
требования), т. е. для замены прежнего кредитора новым.
В этих случаях в исковом требовании (в интенции) обоз-
началось имя кредитора, а в части формулы, относящейся
к решению, кондемнации, обозначалось имя когнитора и
решение выносилось в его пользу или против него, а не в
пользу или против прежнего кредитора (Гай. 4. 86).
Этот институт представителя-когнитора, а в несколько
более поздней стадии - прокуратора, был использован для
осуществления цессии, или для замены прежнего кредитора
новым. Для этой цели старый кредитор (К1) назначал но-
вого кредитора (К2) своим procurator in rem suam, т. е.
таким представителем, который упра-вомочен обратить
взыскание в свою пользу, не будучи обязан отчитываться.
Таким образом, procuratio in rem suam стала по сути
дела цессией; доверитель, он же прежний кредитор, ста-
новился цедентом, т. е. лицом, уступающим свое право
требования, а "доверенный в свою пользу", procurator in
rem suam, становился новым кредитором, приобретателем
прав цедента или цессионарием, выражаясь в послеюстини-
ановых терминах. Но при этом обходном способе цессии
существовало опасение, что смертью цедента (формально:
доверителя-мандатора) данная доверенность - procura-
tio in rem suam, прекратит свое действие, как и всякий
мандат, а вместе с тем отпадет и цессия. Кроме того,
цедент, как всякий доверитель-мандатор, мог отменить
правомочие. Тут практика выработала remedia - правовые
средства помощи, а именно: если прокуратор уже предъ-
явил иск, то после вступления должника в ответ по иску
правомочие может быть отменено лишь при наличии уважи-
тельных причин - causa cognita.
Выросшая на формальной почве полномочия цессия име-
нуется в источниках терминами этого именно института.
Например, когда сонаследники, при распределении между
собою долговых требований, цедируют (уступают) друг
другу эти требования, то это выражается римским юристом
так:
Alter alteri mandat actiones procuratoremque eum in rem suam facit (D. 10. 2. 2. 5). - Один другому ус- тупает [буквально: поручает] требования и делает его "поверенным, действующим в свою пользу".
365. Цессия как продажа долговых требований.
Нередко юристы
конструировали цессию как продажу цедентом цессиона-
рию свое-
го права требования с должника: nomen debitoris vendi-
dit - цедент продал право требования с должника (D.
46. 1. 36). Такая конструкция подсказывалась самой
жизнью. Мы уже видели, что продажа исковых требова-
ний стала бытовым явлением. Можно считать, что под-
вижность обязательственных требований возникла глав-
ным образом в связи с продажей наследства как едино-
го целого, охватывающего и телесные вещи и права
требования. Не случайно продажа искового требования
объединена в Ди-гестах
с продажей наследства в одном титуле: De hereditate vel
actione vendita (D. 18. 4). На примере продажи нас-
ледства как совокупности вещей и долговых требова-
ний, мы можем проследить развитие института цессии
от начальной стадии до конечной.
366. Цессия долговых требований при продаже
наследственной массы.
Продажа наследственной массы в целом была исконным
явлением римской хозяйственной жизни. Она вначале
оформлялась по способу in iure cessio (n. 197); об
этом подробно говорится у Гая
(2. 34-37 и 3. 85-87). Покупателем наследственной массы
назывался еще в классическую эпоху (213 г. н. э.) is
cui cessit heres - тот, в пользу кого наследник совер-
шил in iure cessio (С. 7. 75. 1). Самый термин "цессия"
является пережитком эпохи "in iure cessio".
Рассказывая о продаже наследства путем in iure ces-
sio, Гай различает два случая: первый, когда лицо, к
которому наследство должно перейти по закону (без заве-
щания), продает наследство до заявления о принятии его,
другими словами, как выражается Гай, до того, как это
лицо фактически стало наследником. В данном случае нас-
ледником становится тот, кому наследство было in iure
цедировано:
Ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset
(Гай. 2. 35). - Как если бы сам покупатель наследс-
тва был по закону призван наследовать.
В разбираемом случае действовала фикция о том, что покупатель нас- ледства являлся с самого начала наследником по зако- ну; он осуществлял в силу этого универсальное, т.е. общее, совокупное преемство во всех правах умершего. Тут не вставал вопрос о сессии, которая является ти- пом сингулярного, т.е. раздельного, единичного пре- емства в отдельных правах, а именно в правах, вытекающих из долговых требований. Более сложно дело обстоит во втором случае, рассмотренном у Гая, когда продажа наследства происходила после принятия его наследником; тут получаются своеобразные последс- твия: ipse heres permanet et ob id creditoribus te- nebitur - он сам остается наследником, в том смысле что он, наследник, остается ответственным по долгам (пассиву) наследства. Что же касается наследственного актива, то тут не происхо- дит совокупный переход всего актива, а имеет место расщепление:
Corpora transeunt ad eum, cui hereditas cessa est, ac s/ singula in iure cessa fuissent, de- bita vero pereunt (Гай. 2. 35). - Вещи переходят к приобретателю наследства, как если бы каждая в от- дельности была ему передана, а долговые требования погашаются.
Здесь corpora - телесные вещи - обладают подвижностью - transeunt; долговые требования непод- вижны, не переходят и даже погибают, почти так, как по упомянутому во вновь найденном отрывке Гая (4. 17-а) закону Лицинния, когда при продаже наследником его доли, право на иск теряется как им, так и приобре- тателем (D. 4. 7. 11). Но в развитом гражданском обороте немыслимо такое положение вещей, при котором debitores hereditarii lucrum faciunt eo modo - долж- ники наследственной массы извлекают выгоду (Гай. 2. 35). В III в. нашей эры in iure cessio так же, как манципация, все больше вытесняется договором куп- ли-продажи; на смену hereditas in iure cessio прихо- дит emptio-venditio hereditatis. И здесь, как в свое время у Гая, говорится не о переходе наследства в совокупности, а раздельно о судьбе телесных вещей и о судьбе долговых требований. Но эти последние уже не погибают, как это происходило у Гая.
Venditor res hereditarias tradere debet (D. 18. 4. 14. 1). - Про- давец должен передать [традировать] наследственные вещи. Hereditarias actiones praestari emptori debere (D. 18. 4. 2. 8). - Наследственные исковые требова- ния продавец обязан переуступить покупателю. 367. Объем переходящих прав. Объем прав, переходящих по сессии, строго очерчен - ...ut quidquid iuris haberet venditor emptor haberet (D. 18. 4.13). - ...с тем, чтобы покупатель имел бы столько именно прав, сколько имел бы продавец [нас- ледник].
Цедируемое право переходит со всеми обеспе- чениями и преимуществами (D. 18. 4. 6), но и с воз- ражениями, которые можно было противопоставить це- денту (продавцу наследства).
Neque amplius neque mi-
nus iuris emptor habeat, quam apud heredem futurum
esset (D. 18.4. 2. pr. Ульпиан). - Покупатель должен
иметь не больше и не меньше прав, чем имел бы
наследник [вели бы он оставил наследство за собой].
Мы видели выше
(п. 364), что подвижность права требования зароди-
лась в наследственных правоотношениях; теперь мы ви-
дим, что эта подвижность проходит в строго ограни-
ченных рамках: neque amplius neque minus, как гово-
рит Ульпиан, а ровно столько. Это положение, заро-
дившееся в наследственном праве, получило в устах
того же Ульпиана обобщение, перешедшее в века. В
46-й книге комментария Ульпиана к эдикту, которая,
как можно
заключить из сопоставления с инскрипцией (указатель ис-
точника) в D. 38. 7. 2, трактовала о наследстве, со-
держится следующее знаменитое изречение: Nemo plus
iurts ad alium transferre potest quam ipse haberet
(D. 50. 17. 54. Ulpianus libro 46 ad edictum). -
Никто не может перенести больше прав на другого, чем
он имел бы сам. Имеются веские основания считать,
что самая идея о переносе права - ius transferre, в
особенности в отношении долговых требований, зароди-
лась именно при продаже наследства, этого экономи-
чески наиболее яркого случая мобилизации обязатель-
ственного требования.
368. Неудобства, связанные с procuratio in rem suam.
Как же происходила цессия исковых требова-
ний в составе общей массы проданного наследственного
имущества? Это происходило уже известным нам спосо-
бом, состоявшим в использовании института
полномочия, procuratio in rem suam. По словам Папиниана
venditor hereditatis emptori mandat actlones (D.
2.15.17) - продавец наследства доверяет покупателю
свои исковые требования.
Однако этот способ таил в себе опасность в виде недостаточной обеспеченности интересов приобретателя наследственных долговых тре- бований. Традиция неподвижности обязательства была настолько сильна, что, несмотря на состоявшуюся пу- тем procuratio in rem suam уступку требования, про- давец сохранял право заключать мировую сделку с должником.
Venditor hereditatis, emptori mandatis actionibus, cum debitore hereditario, qui ignorabat venditam esse hereditatem, transegit (D. 2. 15.17). - Продавец наследства, цедировавший исковые требова- ния покупателю, заключил мировую сделку с должником, не знавшим о состоявшейся продаже наследства.
В этом случае требование покупателя (цессионария) к должни- ку было парализовано эксцепцией (возражением) о сос- тоявшейся мировой сделке. Перед римскими юристами встал вопрос: как сделать, чтобы
in rem suam procu-
rator поп debet carere propria lite (D. 3. 3. 25) -
цессионарий, этот "доверенный в свою пользу", не
должен был лишиться собственного искового требования.
Осознана была необходимость того, чтобы фор-
мальное полномочие превратилось в собственное иско-
вое требование, и чтобы это полномочие стало безот-
зывным, неотменяемым по воле продавца наследства.
Необходимость ограничить права продавца особенно
остро
ощущалась, когда покупатель наследства, не получив pro-
curatio in rem suam no отдельным искам, все-таки
производил расчеты с должниками наследства, а прода-
вец, несмотря на это, обращался с своей стороны к
должникам с требованием уплаты (D. 2. 14. 16).
369.Предоставление покупателю наследства самостоятельно-
го иска по приобретенным долговым требованиям. Еще в
середине II в. н. э. покупателю наследства давался
иск, вызванный потребностями оборота, actio utilis;
покупатель уже действовал не как
procurator, а от своего имени. Даваемая покупателю ac-
tio utilis строилась, повидимому, на предположении
(фикции) о том, будто бы покупатель является сам нас-
ледником - ас si heres esset. Мы уже видели выше, что
это предположение было исходным моментом для защиты
прав покупателя наследства по in hire cessio (Гай. 2.
35);
пройдя через стадию procuratio in rem suam в связи с
стремлением придать этой procuratio (полномочию) харак-
тер безотзывности, римское право пришло к начальному,
но более осложненному последующим развитием положению:
ас si heres esset. Эта actio utilis, даваемая покупате-
лю наследства, еще не получившему переуступки долговых
требований, является своеобразной цессией, основанной
не столько на воле цедента, сколько на велении действу-
ющего права. Она послужила зерном, откуда возросла так
называемая cessio legis, т. е. цессия, основанная на
велении закона, наступающая автоматически, ipso hire.
В дальнейшем роль покупателя наследства, как procu-
rator in rem suam сливается с его ролью, как имеюще-
го самостоятельный иск, введенный в виду потребнос-
тей оборота, actio utilis.
Procuratore in rem suam dato, praeferendus non est dominus procurator) in litem movendam vel pecuniam suscipiendam: qui enim suo nomine utiles actiones habet, rite eas intendit (D. 3. 3. 55). - Если назначен "доверенный в свою пользу", то не следует отдавать предпочтения хозяину перед такого рода полномочным [цессионарием] в отношении предъявления иска и полу- чения денег: тот, кто вправе от своего имени предъ- являть иски, введенные в интересах оборота, тот пра- вильно поступает, предъявляя такой иск.
Мало того, если продавец требования что-нибудь получил от долж- ника после цессии, то он обязан это вернуть цессио- нарию. Об этом пишет Гермогениан, живший в начале IV в.:
Nominis venditor quidquid vel compensatione vel exactione fuerit con-secutus, integrum emptori res- tituere compeilatur (D. 18. 4. 23. 1). -Продавец требования обязан возвратить покупателю все, что он получил от должника путем зачета или в результате взыскания.
370. Извещение должника о состо явшейся цессии. Последний шаг в развитии нашего инс- титута был сделан, как полагают, ближе к эпохе Юсти- ниана, когда особым указом вводится извещение (de- nuntiatio) должника о состоявшейся цессии (С. 8. 41. 3); после такого извещения, право предъявления требования к долж- нику остается за цессионарием, а права цедента прек- ращаются. Институт цессии получает таким образом свое завершение. 371. Право требовать цессии. В ис- точниках чаще всего встречается цессия, совершаемая не столько в силу добровольного желания цедента, сколько в силу обязанности, налагаемой на него дейс- твующим правом. Пример:
Vestimenta tua fullo perdi- dit... iudicem aestimaturum.., tune fullonem quidem tibi condemnabit, tuas autem actiones te ei praesta- re compel-let (D. 19. 2. 60. 2. Labeo). - Портной [которому ты дал платье в переделку] потерял твое платье; судья оценит обстоятельства и затем присудит портного упла- тить тебе, а тебя принудить переуступить ему твои иски [к похитителю].
Другой пример: За должника по-
ручилось несколько лиц; один из поручителей оплачи-
вает долг; кредитор обязан цедировать ему право об-
ратного требования с остальных поручителей. В таких
случаях говорят о праве на переуступку - beneficium
cedendarum actionum (D. 46. 1. 17).
372. Случаи ограничения ответственности должника
обязанностью цедировать требования.
Обязанность переуступить требование являет-
ся в известном смысле льготой для обязанного лица.
Вместо того, чтобы самому нести ответственность,
скажем, за вещь,
вверенную ему на хранение, эта ответственность может,
при известных условиях, быть ограничена тем, чтобы
обязать actiones praestare - переуступить исковые
требования к непосредственному виновнику. Пример:
Вещь продана, но еще не передана покупателю; она ос-
тается под наблюдением продавца. Если она у продавца
отнята кем-либо насильно, то nihil amplius quam per-
sequendae eius [rei] praestari a me (venditore) emp-
tori oporteat (D. 19.1. 31. pr.) - продавец обязан
не более, чем переуступить покупателю иски об истре-
бовании вещи. Но если не установлено отсутствие вины
продавца, то он не может ограничиться цессией права
требования к непосредственному виновнику, а сам не-
сет ответственность (D. 18. 6. 15. 1).
373. Пределы ответственности цедента.
В какой мере отвечает це-
дент перед цессионарием за уступленное (проданное)
право требования? Qui nomen quale fuit vendidit,
dumtaxat ut sit, non ut exigi etiam aliq-uid pos-
sit... praestare cogitur (D. 21. 2. 74. 3). - Кто
продал [цедиро-вал] требование в том виде, в каком
оно было, тот обязан отвечать только за то, что это
требование
существует, а не за то, что с должника может быть
что-нибудь действительно взыскано. Это последнее по-
ложение принято выражать так: Продавец права требо-
вания несет ответственность за то, что nomen verum
esse, non etiam nomen bonum esse - долг действитель-
но существует и юридически обоснован, а не за то,
что взыскание его может быть реально осуществлено.
374. Отличие принятия долга от цессии.
Цессия, влекущая за собой из-
менение личности кредитора, отличается от принятия
на себя чужого долга, которое влечет за собой изме-
нение личности должника. Различие заключается также
в следующем: цессия может
быть совершена по соглашению цедента (прежнего кредито-
ра) с цессионарием (новым кредитором) без участия
должника - nominis venditio et ignorante et invito
eo, adversus quem actiones man-dantur, contrahi so-
let (C. 4. 39. 3). В отличие от этого для вступления
нового должника на место прежнего (expromissio) тре-
буется согласие кредитора. А это понятно, этого тре-
бует правовой, разум - ratio iuris postulat (С. 4.
39. 2).
Первоначальному должнику его контрагент по договору до-
верял, а новому он доверять не обязан. Так же, как
при цессии, вступление нового должника на место
прежнего чаще всего имело место при продаже наследс-
твенной массы, охватывающей вещи, права требования и
долги. Когда кредитор наследственной массы прямо или
косвенно выражал согласие на
замену должника, например, кредитор (К) предъявил иск к
покупателю наследства (D2), а покупатель (D2) всту-
пил в ответ по иску, то тем самым замена прежнего
должника, т.е. наследника (О1), новым, т. е. покупа-
телем (D2), совершилась (С. 2. 3. 2)1. 375. Последс-
твия передачи долга без согласия кредитора. При от-
сутствии прямого или косвенного согласия кредиторов
на продажу наследства и тем самым на изменение лич-
ности должника, ответственность по долгам наследс-
твенной массы остается на
продавце-наследнике - creditoribus hereditatis respon-
deas (С. 4. 39. 2), как это было в старину при heredi-
tatis in iure cessio, когда наследник, продавший нас-
ледственную массу после принятия наследства, оставался
наследником в том смысле, что отвечал по долгам нас-
ледства (Гай. 2. 35). Однако наследнику, удовлетворив-
шему кредитора, предоставляется в свою очередь право
обратного требования к тому, кому была продана наследс-
твенная масса - cum eo cui hereditatem venumdedisti tu
[heres] experiaris suo ordine (C. 4. 39. 2).
1См.схему на стр. 279.