Перетерский И. С. Новицкий И. Б. Римское частное право 13.Римское право

Выделенные слова и, в особенности, обобщающий вывод
считаются творчеством византийцев, вложенным в уста
классического юриста. То же самое следует сказать о
совокупной ответственности нескольких соопекунов за
заведомо неправильное действие опекунов по утвержде-
нию действий подопечных: perceptione, ab uno facta,
et ceteri liberantur, non electione - с получением
удовлетворения от одного из них, а не с предъявлением
иска к одному из них, освобождаются остальные (D.
27. 6. 7. 4). Бросается в глаза интерполяция в том
месте Дигест, где говорится (D. 9. 3. 1. 10. Ульпи-
ан; D. 9. 3. 2-4) о таком случае: из общей квартиры
что-то выброшено или вылито неизвестно кем, иск да-
ется против каждого из жильцов солидарно; но если к
одному
предъявлен иск, то остальные освобождаются. Это положе-
ние соответствует точке зрения классиков, но на этом
месте текст Ульпиана обрывается компиляторами и
вставляются из Павла следующие слова: "уплатой, а не
закреплением иска". "Actio dabitur... in solidum;
sed si cum uno merit actum, ceteri lib-erabuntur
[Ulpianus] perceptione non litis contestatione [Pau-
lus]". Выделенные слова являются интерполированной
вставкой. Мы ясно видим рядом стоящие: текст класси-
ка и добавленный к нему текст интерполяторов, вло-
женный в уста другого юриста. В результате следует
считать, что римское право не знало, наряду с соли-
дарными, еще и корреальные обязательства. Особен-
ность состояла в том, что в классическую эпоху сово-
купное обязательство нескольких должников прекраща-
лось в силу факта
предъявления иска к одному из них; при Юстиниане же та-
кое последствие наступало лишь по получении удовлет-
ворения от одного из должников.
310. Источники возникновения солидарных обязательств.
Солидарные обя-
зательства возникали в результате договора, завеща-
ния, совместного причинения вреда, при неделимости
предмета обязательства, например, несколько сонас-
ледников обязаны предоставить
кредитору сервитут проезда, прогона, прохода, провода
воды, или несколько сонаследников вправе требовать от
одного должника пользования таким сервитутом. Специфи-
чески римской была солидарная ответственность несколь-
ких хозяев за вред, причиненный их общим рабом.

Глава 25

Равным образом и стоимость кредита была различная
в разных местах.
312. Способы определения места исполнения.
Место исполнения определялось прежде всего договором
сторон. Если место исполнения было обусловлено аль-
тернативно, например, в Эфесе или в Капуе, то выбор
места исполнения принадлежит должнику, а при неис-
полнении, выбор места суда принадлежит истцу (D. 13.
4. 2. 3). Если место исполнения не было обусловлено,
надлежащим местом исполнения, locus opportunus, счи-
талось то место, где может быть предъявлен иск по
данному обязательству. "Cum... neque adscriptum, quo
loco detur, quocumque loco petetur, dari debet" -
(если (в сделке, например, в завещании) не добавлено, в
каком месте должно произойти исполнение, то оно
должно иметь место в том месте, где будет предъявлен
иска. А место подсудности определяется принадлеж-
ностью лица к той или иной общине, либо местом жи-
тельства должника. Кроме того, любой иск может быть,
независимо от гражданства или места жительства,
предъявлен в Риме по принципу Roma communis nostra
patria est - Рим наше общее отечество (D. 50. 1. 33).
Если в договоре обусловлено место исполнения, допус-
тим Эфес, а иск предъявлен в соответствии с только
что приведенным правилом в Риме, то истец обязан в
своем исковом требовании упомянуть о месте исполне-
ния, Эфесе, в противном случае считалось,
что он допустил в своем исковом требовании стеснение
прав ответчика в виде plus petitio loco (излишнее,
неправильное требование истца в отношении места), а
это влекло за собой отказ в иске (Гай. 4. 53-а).
313. Значение места исполнения для оценки предмета
обязательства. Место исполнения играло роль в отно-
шении оценки спорного предмета. Поскольку присужде-
ние (кондемнация) производилась в денежном выраже-
нии, важно было знать, по какому месту
произвести оценку. Этот вопрос решается аналогично с
вопросом о месте, а именно: прежде всего принимается во
внимание оценка по тому месту, которое обусловлено в
соглашении сторон, а при отсутствии такового оценка
производится по тому месту, где предъявляется иск.
"Я спросил, - говорит Юлиан, - цену какого места
следует принять во внимание. Он (надо полагать, учитель
Юлиана, Яволен) ответил: если по договору предусмотре-
но определенное место исполнения, то цену, существующую
в этом месте, а если договоренности не было, то по мес-
ту предъявления искового требованиях (D. 12. 1. 22).
Это имело значение в том отношении, что при исчислении
истцом цены с нарушением указанного правила истцу угро-
жала опасность plus petitio re, превышенной оценки
предмета и, стало быть - отказ в иске.
Претор пошел на помощь истцам в этом вопросе. В
эдикте было установлено особое правило de eo quod certo
loco dari oportet, т. е. для предметов, подлежащих сда-
че в определенном месте. А именно, в этих случаях на
усмотрение (arbitrium) судьи предоставлялось право вно-
сить изменение в кондемнацию, т. е. в формулировку при-
суждения, в случае расхождения с ценой, из которой ис-
ходил истец. Таким образом для истца отпадала угроза
проиграть дело из-за plus petitio (излишнее требование)
(С. 3. 18; D. 13. 4. 2).

314. Время исполнения.
Вопрос о времени исполнения решался прежде
всего в зависимости от договора сторон: обязательст-
во должно быть исполнено в срок, предусмотренный в
договоре сто-
non ponitur, praesenti die debetur" - "во всех обяза-
тельствах, в которых срок не предусмотрен, долг возни-
кает немедленное" (D. 50. 17. 14). Или, как это выраже-
но в своеобразной терминологии, утвердившейся в нас-
ледственном праве, ubi pure quis stipulatus est, et
cessit et venit dies - если договор заключен без срока
и условия, то момент возникновения обязательства и срок
исполнения совпадают (D. 50. 16. 213). Такое положение,
понятное в деликтном праве, применялось к договорам,
надо думать, на более ранней стадии их развития.
315. Подразумеваемый срок исполнения. По мере роста
торгового оборота и расширения круга сделок, основанных
"на доброй совести", возникает необходимость сделать
более гибким правило о договорах, в которых срок не
предусмотрен. В самом деле, уже Юлиан устанавливает,
что договор, заключенный в Риме, не может быть немед-
ленно, сегодня же, исполнен в Карфагене - qui Romae
stipulatur hodie Carthagine dari, inutiliter stipulari
(D. 13. 4. 2. 6). А потому обязательство "уплатить в
Эфесе сто" (Ephesi centum dari) толкуется Юлианом так,
что в этом обязательстве молчаливо подразумевается на-
личие срока - Julianus putat diem tacito huis stipula-
tioni inesse (там же). Это умозаключение Юлиана ("pu-
tat") лет через сто излагается у Папиниана, как бесс-
порно действующее право.
Ту же мысль и на том же традиционном примере уплаты
в Эфесе (Ephesi dari) развивает младший современник
Юлиана, Венулей. Он ставит вопрос о том, каким требова-
ниям должен удовлетворять подразумеваемый срок, в осо-
бенности в тех случаях, когда договор заключен в одном
месте, а подлежит исполнению в другом. Ответ на этот
вопрос Венулей дает с тем тактом и учетом потребностей
жизни, который был присущ лучшим представителям римской
юриспруденции. Определение срока должно быть предостав-
лено, по мнению Венулея (D. 45. 1. 137. 2) судье, кото-
рый в качестве доброго мужа (vir bonus) соображает, ка-
кой срок потребовался бы заботливому хозяину (diligens
paterfamilias) для исполнения. При этом не требуется,
чтобы должник с подорожной грамотой в руках продолжал
путь днем и ночью, не взирая на погоду, но, с другой
стороны, он не должен передвигаться с прохладцей (neque
tam delicate progredi); нужно учесть время года, воз-
раст, пол, состояние здоровья и принять во внимание тот
срок, который потребовался бы нормально большинству лю-
дей, удовлетворяющих тем же условиям.
Такое же мерило применяется и в тех случаях, когда
исполнение производится в месте заключения договора, но
срок диктуется самой обстановкой, например, когда зак-
лючен договор на постройку доходного дома или на ремонт
его, без указания срока окончания работ. Допустим, что
римский домовладелец-эксплуататор нанял подрядчика.
"Берешься подпереть жилой дом? Insulam fulciri spon-
des"? (D. 45. 1. 98. 1). Не без юмора Марцелл замечает:
конечно, нечего тянуть дело, пока этот дом развалит-
ся (utique non est exspectandum ut ruat). Но вместе с
тем, заявляет Венулей, подрядчик не обязан отовсюду
согнать плотников и, набрав значительную рабочую силу,
проявить спешку (D. 45. 1. 137. 3). Сквозь юридическую
формулировку вопроса о сроке исполнения Дигесты донесли
через века красочную бытовую картину.
В результате развития первоначальное, широко форму-
лированное положение о том, что "все договоры, не со-
держащие срока, подлежат немедленному исполнению" (D.
50. 17. 14, Помпоний к Сабину), воспроизводится Ульпиа-
ном, жившим лет на 80 позднее Помпония, и опять же в
комментарии к Сабину, почти в тех же выражениях, но уже
с существенной оговоркой о сроке, молчаливо вытекающем
из самой обстановки. Quotiens in obligationibus dies
non ponitur, praesenti die pecunia debetur, nisi si lo-
cus adiectus spatium temporis inducat, quo illo possit
perveniri - когда в обязательствах не предусмотрен
срок, то исполнение может быть потребовано немедленно,
за исключением однако случая указания такого места ис-
полнения, из которого можно сделать вывод о времени,
необходимом для прибытия на место.
В этом более гибком определении уже не говорится ре-
шительно о всех обязательствах, и, кроме того, автор
находится уже в круге понятий морской торговли тра-
диционного типа "Рим - Эфес". Итак, немедленного ис-
полнения можно потребовать лишь тогда, когда в дого-
воре срок не указан и притом срок не вытекает из
обстановки. Но когда срок предусмотрен в договоре,
или когда молчаливо подразумевается разумный срок,
то это значит, что до
наступления срока исполнение не может быть потребовано,
dies adiectus efficit, ne praesenti die pecunia debea-
tur (D. 45. 1. 41. 1). В этом смысле следует понимать
положение о том, что "назначение срока имеет в виду ин-
тересы должника, а не кредитора" - "diei adiectio pro
гео est, non pro stipulatore" (D. ibid.).
316. Досрочное исполнение. Это широко формулирован-
ное положение не означает, что во всех случаях срок ус-
тановлен в интересах должника. Наоборот, источники от-
мечают, что срок нередко устанавливается в интересах
обеих сторон или в интересах кредитора; поэтому досроч-
ное исполнение (repraesentatio) не всегда допускается.
Так, например, были запрещены (во II в.) мировые сдел-
ки, направленные на досрочную выплату предстоящих али-
ментных повременных взносов, поскольку это может повес-
ти к тому, что
пускается. Так, например, были запрещены (во II в.) ми-
ровые сделки, направленные на досрочную выплату предс-
тоящих алиментных повременных взносов, поскольку это
может повести к тому, что "досрочно выплаченные деньги
будут проедены" - ut quis repraesentatam pecuniam con-
sumat (D. 2. 15. 8. 6). Во всяком случае мировые сделки
по алиментам требуют утверждения претора.
При ответе на вопрос о допустимости досрочного ис-
полнения юрист отчетливо ставит вопрос о том, в чьих
интересах этот срок установлен. Пример: завещатель обя-
зал наследника выплатить легатарию деньги через десять
лет. Наследник выплатил досрочно. Яволен решает вопрос
так: если срок был установлен из опасения, что легата-
рий растратит и не сбережет имущества (т. е. в интере-
сах кредитора), то досрочная выплата остается на риске
должника-наследника; если же срок был установлен в ин-
тересах должника-наследника, чтобы дать ему возможность
пользоваться доходами за промежуточное время (commodum
medii temporis sentire), то досрочная выплата допуска-
ется (D. 33. 1. 15). Наряду с са-биньянцем Яволеном
вопрос ставил таким же образом юрист старшего поколе-
ния, прокульянец Пегас, который проводил дистинкцию (т.
е. различие), в зависимости от того, установлен ли срок
в интересах наследника должника или легатария-креди-
тора. - Pegasus solitus fuerat distinguere, cuius cau-
sa tempus dilatum sit, utrumne heredis, an Legatarii
(D. 31. 43. 2. Pomponius ad Quintum Mucium).

317. Понятие созревшего требования.
Сторона, не исполнившая обязательства в
надлежащий срок по своей вине, считается просрочив-
шей. Чаще всего приходится иметь дело с просрочкой
должника (mora debitoris, тога solvendi). Для нали-
чия просрочки должника нужно с объективной стороны,
чтобы требование созрело для предъявления. Другими
словами, нет просрочки должника, если кредитор не
вправе предъявить исковое требование - nulla intel-
legitur mora fieri, ubi nulla
petitio est (D. 50. 17. 88). При этом безразлично, по
какой причине иск не может быть предъявлен, а таких
причин может быть несколько. Прежде всего иск не мо-
жет быть предъявлен, если срок еще не наступил: ve-
nire diem significat eum diem venisse, quo pecunia
peti possit - наступление срока означает, что насту-
пил день, когда может быть предъявлено требование об
уплате (D. 50. 16. 213). Далее, возможность предъяв-
ления иска не наступает, когда речь идет о натураль-
ном обязательстве, т. е. обязательстве, не защищен-
ном исковой санкцией, когда, например, несовершенно-
летний обязался передать раба (D. 45. 1. 127). Нако-
нец, иск может
быть парализован перемпторной эксцепцией, т. е. право-
поражающим возражением (п. 67), чаще всего, соглашени-
ем о непредъявлении требования (pactum de non petendo).
В этих случаях просрочка не наступает. "Non in mora est
is, a quo pecunia propter exceptionem peti non potest"
- "не впадает в просрочку тот, с кого деньги не могут
быть потребованы ввиду ссылки на соглашение о непредъ-
явлении требования" (D. 12. 1. 40. i. f). Итак, для на-
личия просрочки нужно прежде всего, чтобы требование
созрело для предъявления.
318. Напоминание. Кроме этого требуется, чтобы долж-
нику сделано было напоминание. Напоминать об уплате но-
сит техническое название interpellare (иногда appella-
re). Оба термина занимают существенное место в римском
учении об обидах. "Si quis non deb-itorem quasi debito-
rem appellaverit iniuriae faciendi causa, iniuriarum
tenetur" - "кто сделал напоминание лицу, не являющемуся
должником, как если бы он был должником, с целью нанес-
ти обиду, тот отвечает за обиду" (D. 47. 10. 15. 33).
Повидимому такое неосновательно произведенное напо-
минание могло вести к подрыву кредита. Поэтому, если
мой кредитор, которому я готов был уплатить, сделает
напоминание (inter-pellaverit) моим поручителям с целью
причинить мне обиду, то он отвечает за нанесение обиды
(D. 47. 10. 19).
Такие действия кредитора ставятся в один ряд с пуб-
личным объявлением о назначении в продажу залога, будто
бы полученного от должника, такие приемы практиковались
римскими заимодавцами еще в эпоху Цицерона и осуждались
его современником Сервием (D. 47. 10. 15. 32).
Должник, получивший напоминание, не должен прибегать
к судебным проволочкам, в противном случае тот, кто
предпочел сутяжничать, а не уплатить, несет последствия
просрочки. "Hie moram videtur fecisse, qui litigare ma-
luit quam restituere" (D. 45. 1. 82. 2). Разумеется,
если было основание довести дело до суда (мерилом осно-
вательности является, повидимому, исход процесса), то
нет налицо просрочки - "qui sine dolo malo ad iudicium
provocat, non videtur moram facere" (D. 50. 17. 68).
Правовой эффект просрочки порождает только такое на-
поминание, которое сделано в надлежащем месте и в над-
лежащее время - mora fieri intellegitur... si interpel-
latus opportuno loco non solver-it (D. 22. 1. 32). На-
поминание, сделанное до наступлении срока (ante diem
interpellatio), не влечет за собой последствия просроч-
ки (D. 45. 1. 49. 3).
минания. Это имеет место в отношении некоторых делик-
тов, преимущественно кражи. Римские юристы выработа-
ли довольно выразительное положение права: fur sem-
per moram facere videtur - вор всегда находится в
просрочке (D. 13. 1. 8. 1). Из отдельных разрознен-
ных положений источников некоторые исследователи
римского права сделали впоследствии в отношении на-
поминания такой вывод: в тех случаях, когда по дого-
вору обусловлен определенный (календарный) день для
исполнения, просрочка
наступает ipso iure (автоматически) без напоминания.
Это правило, в римских источниках непосредственно не
встречающееся, формулируется в виде афоризма, сложивше-
гося впоследствии при глоссаторах и гласящего: Dies in-
terpellat pro homine (определенно установленный день
напоминает вместо человека).
Иногда напоминание невозможно сделать: за неизвест-
ностью места нахождения должника или если наследство
еще не принято наследниками. В таких случаях просрочка
также наступала без напоминания или, как выражаются ис-
точники, mora in re ipsa, тога ех ге, в отличие от mora
ex persona, которая наступала после напоминания лицу,
обязанному исполнить. Чем ближе к эпохе Юстиниана, тем
число этих случаев (mora in re) возрастает.

320. "Увековечение" обязательства.
Просрочивший должник несет риск случай-
ной гибели вещи, т.е. гибели, происшедшей без его
вины. Veteres constituerunt, quotiens culpa interve-
nit debitoris, perpet-uari obligationem - юристы
старых поколений
установили положение: поскольку имеет место вина долж-
ника, обязательство упрочивается, увековечивается (D.
45. 1. 91. 3). Отсюда выработался афоризм: "Mora obli-
gatio perpetuatur" - "в силу просрочки обязательство
упрочивается, увековечивается". А потому, если после
просрочки должника предмет обязательства, раб погиб, то
тем не менее должник отвечает, как если бы раб был жив
- si post moram promissoris homo decesserit, tenetur
nihilo minus, ac si homo viveret (D. 45. 1. 82. 1).
321. Влияние просрочки должника на оценку убытков.
Особенность римского права состояла в том, что в случае
просрочки в исполнении договора должник обязан был, в
отступление от общего правила, уплатить высшую цену,
какую имел предмет договора между моментом заключения
договора и днем присуждения (D. 19. 1. 3. 2).
В отношении возмещения неправомерно причиненных
убытков действовало аналогичное правило в силу закона
Аквилия (п. 587). Вор обязан был возместить стоимость
украденной вещи по высшей оценке в силу того соображе-
ния, что, как мы видели, он всегда находится в просроч-
ке (D. 13. 1. 8. 1).
322. Просрочка должника в договорах "доброй совес-
ти". Если правило о "перпетуации" (упрочении, увекове-
чении) обязательства возникло в сфере обязательств
строгого права (structi iuris), a именно, при стипуля-
ции, то в договорах "доброй совести" (перечень этих до-
говоров и исков, на них основанных, см. I. 4. 6. 28)
выработалось правило о том, что просрочка должника обя-
зывает его уплатить проценты за время просрочки - in
bonae fidei con-tractibus ex mora usurae debentur (D.
22. 1. 32. 2). Это применимо, например, к просрочке в
уплате покупной цены. Для сделок же строгого права,
например, при займе, эта цель достигалась другими
средствами, более приспособленными для рабовладельцев
ростовщиков; к их услугам были особые "спонсии" (древ-
нейшие формальные словесные обещания) о штрафе в разме-
ре одной трети и одной половины данной взаймы и не
возвращенной в срок суммы (Гай. 4. 171).
В исках "доброй совести" должник, впавший в просроч-
ку, обязан был возместить плоды, как полученные, так
и те, которые он мог и должен был получить, - fruc-
tus percepti et percipiendi.
323. Просрочка должника и право отступления от договора.
Вопрос о праве кре-
дитора отступиться от договора в случае просрочки
должника в тех случаях, когда исполнение утратило
вследствие просрочки интерес для кредитора, а также
в отношении сделок
со строго фиксированным сроком исполнения, у римских
юристов не был разработан. Право на отступление от
сделки в случае просрочки другой стороны могло быть
обусловлено в договоре, в частности, на случай неуплаты
покупной цены в срок (lex commissoria) или на случай
предложения третьим лицом более высокой покупной цены
до определенного срока (in diem addictio) (см. п. 498).
324. Просрочка кредитора. Она наступает в тех случа-
ях, когда исполнение, предлагаемое должником, не прини-
мается кредитором без достаточного основания. Если
просрочка должника является просрочкой исполнения (mora
debitoris, mora solvendi), то просрочка кредитора есть
просрочка в принятии исполнения (mora creditoris, mora
accipiendi). Пример: Si per emptorem steterit, quo mi-
nus ei mancipium traheretur - обстоятельствам, зависев-
шим от покупателя, проданный раб ему не был передан (D.
19. 1. 3. 8. 1). Или: должник предложил кредитору при-
читающиеся деньги, а кредитор без достаточного основа-
ния отказался принять: Qui decem debet, si ea optulerit
creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusa-
vit (D. 46. 3. 72).
1). Или: должник предложил кредитору причитающиеся
деньги, а кредитор без достаточного основания отка-
зался принять: Qui decem debet, si ea optulerit cre-
ditori et ille sine iusta causa ea accipere recusa-
vit (D. 46. 3. 72). Итак, требуется наличие предло-
жения уплаты (oblatio) со стороны должника и непри-
нятие со стороны кредитора без надлежащего основа-
ния. В другом же месте источников (D. 13. 5. 17)
указывается, что кредитор несет последствия неприня-
тия, хотя бы это
произошло без его вины, например, если он не явился по
нездоровью, или вследствие насильственного задержа-
ния, или вследствие бури - si valetudine impeditus
aut vi aut tempestate petitor non venit. 325. Пос-
ледствия просрочки кредитора. Просрочивший кредитор
обязан возместить излишние расходы, связанные с неп-
ринятием; например, уплатить за прокорм раба, приня-
тие которого было просрочено (D. 14. 1. 38. 1). Пос-
ле просрочки кредитора должник отвечает только за
умышленно причиненный ущерб, а не за простую вину -
iam non culpam sed dolum malum praestandum a vendi-
tore (D. 18. 6. 18). Риск гибели вещи падает на
просрочившего кредитора. Источники очень ярко описы-
вают образ действий поставщика, у которого покупа-
тель не принимает сдаваемых ему предметов. Продавец
сдает проданные им кровати, но покупатель не прини-
мает их; продавец оставляет их на улице. В дело вме-
шивается
представитель городской полиции, эдил, который распоря-
жается изрубить кровати. Павел, со ссылкой на юриста
конца республики из поколения так называемых veteres
(старой школы) Алфена Вара, возлагает убыток на покупа-
теля, как допустившего просрочку в принятии (D.18.
6.13). В том же титуле Дигест рассказывается о покупа-
теле вина, который не явился в назначенный день для
приемки вина. Юрист дает продавцу право вылить вино -
licet venditore effundere vinum (D. 18. 6. 13), причем
в этом фрагменте делается ссылка на юристов старой шко-
лы времен республики, "veteres". Такой образ действий
впоследствии, через пять веков, при Юстиниане вызывал
изумление, и работавшие при нем компиляторы Дигест
смягчили это суровое правило. Вылить вино можно, но не
тотчас, а лишь после предупреждения покупателя о том,
что если он вина не заберет, то оно будет вылито. Но и
это показалось слишком решительным, и поэтому добавля-
ется: "Однако если продавец, будучи вправе вылить вино,
все-таки не вылил его, то он заслуживает похвалы" - "si
tamen cum posset effundere, non effudit, laudandus est
potius".
Новейший автор Граденвиц в 1929 г., шокированный
резкостью предложенной республиканскими юристами ме-
ры, предложил смягченное толкование: речь, мол, идет
не о том, чтобы совсем вылить вино, а о том, чтобы
вылить его в чаны. Думается, что в этом случае не
учитывается социальный фон старого Рима. В деле с
вином речь идет о землевладельце, продающем вино из
своих погребов. Дело происходит во времена республи-
ки, когда тары для вина было не так уже много, а
между тем,
живы были сельскохозяйственные патриархальные заветы
Катона старшего, и землевладелец чувствовал себя ма-
леньким царьком в своем поместье. В книге Катона о
сельском хозяйстве дается указание, что вино должно
быть взято покупателем не позднее 1-го октября. Если к
этому сроку покупатель не вывезет вина, то пусть прода-
вец поступает с вином как. захочет - si ante non depor-
taverit, dominus vino quid volet faciet (Cato, De agri-
cultura, 148. 8).
Но времена меняются; развивающаяся торговля делала
неприемлемым такой нехозяйственный способ разрешения
вопроса о таре, и юристы уже выдвигают иную точку
зрения.

326. Очистка ("пургация") просрочки.
Мы видели, что, в силу прос-
рочки, обязательство, по учению старого поколения
юристов (veteres), увековечивается, obligatio perpe-
tuatur. Однако дальнейшее развитие права не могло
остановиться на этом лапидарном
положении, выраженном в резкой и безоговорочной форме.
Если после допущенной просрочки должник все же исполня-
ет обязательство, то возникло сомнение (haesitatur),
"век ли вековать" обязательству или же допустить, что
предложенное исполнение погашает первоначальную прос-
рочку (an extinguatur superior mora). Источники сохра-
нили нам красноречивый отчет о формальных методах, ка-
кими достигалось проведение в жизнь новьк правовых по-
ложений. Цельз-младший, один из наиболее оригинальных
умов среди юристов-классиков, с присущей ему смелостью
(ср. D. 28. 1. 27) заявил, что под покровом авторитетов
права допускаются вредные ошибки - sub auctoritate iu-
ris scientiae pemiciose erratur (D. 45. 1. 91. 3), а
потому надо, в отступление от ригоризма старого права,
трактовать вопрос не de bono aequo, что в переводе на
трезвый язык римского юриста означает - с учетом инте-
ресов возросшего делового оборота. Кто допустил прос-
рочку в сдаче раба Стиха, может, по мнению Цельза, исп-
равить эту просрочку последующим предложением исполне-
ния - emendare earn moram postea offeren-do. К этому
мнению присоединяется современник Цельза, знаменитый
Юлиан (hanc sententiam Iulianus sequitur). А Павел,
живший на сто лет позднее Цельза и Юлиана, выражает эту
мысль так:
Stichi promissor post moram offerendo purgat moram -
обязавшийся дать раба Стиха может после допущения
просрочки очистить ее, предложив исполнение (D. 45.
1. 73. 2). Таким образом, в противовес "увековече-
нию" обязательства (obligationis perpetuatio), стали
говорить об "очистке" просрочки (morae purgatio).
Прекращение просрочки наступает также в тех случаях,
когда после допущенной должником просрочки кредитор
вступает с ним в соглашение о непредъявлении требо-
вания (pactum de nоn petendo). Пример: должник обя-
зался дать мне раба Стиха и допустил
просрочку; после этого Стих умирает, затем заключается
соглашение о непредъявлении требования. Происходит
"очистка просрочки"; считается, что просрочки не было,
поп intellegitur тога fieri, а потому, в случае смерти
Стиха, должник не отвечает, поскольку считается, что он
не допустил просрочки: Mortuo Sticho puto поп teneri
reum, qui ante pactum moram поп fecerat (D. 12. 14.
54).
Наконец, просрочка может отпасть в силу соглашения
сторон о прекращении прежнего обязательства и замене
его новым (так называемая новация, ст. ниже п. 354).

Глава 26

327. Понятие "solutio". Обязательство
прекращается - obligatio tollitur, или обязательство
погашается - obligatio exstinguitur различными спо-
собами, из которых главным считалось исполнение
(платеж). Tollitur obligatio praecipue solutione
eius,
quod debetur - обязательство прекращается главным обра-
зом исполнением (платежом) того, что причитается
(Гай. 3. 168). Понятие solutio, solvere проделало
любопытную эволюцию в римском праве. В древнейшую
эпоху это означало, как мы видели (п.282), развязы-
вать должника от сковывавших его цепей, затем осво-
бождение должника, от подчинения его личности долж-
нику. Me a
te solvo - я себя отвязываю от тебя (Гай. 3. 174). За-
тем solvere приобретает значение исполнять, передать
предмет обязательства: Stichum solvere, rem solvere.
Раб или вещь были obligati, связаны, они стали solu-
tio. Таким образом solutio стало равнозначуще с sa-
tisfactio (удовлетворение). Solvere dicimus eum qui
facit quod facere promisit - мы говорим. что испол-
няет тот, кто делает то, что он обязался сделать (D.
50. 16. 176). Однако в наиболее архаических типах
обязательств слова obligatio и soluto сохранили свой
первоначальный, буквальный смысл. Соответствие ста-
ринной obligatio на начальном моменте обязательства
и solutio на его конечном моменте дошло до нас в
древнем виде кабального займа - nexum. По определе-
нию юриста, верховного жреца Квинта Муцин Сцеволы
(ок. 100 г. до н. э.), nexum
заключается путем меди и весов с целью обязать себя:
quae per aes et libram fiant ut obligenlur. Таким же
способом, т. е. при помощи меди и весов, происходит ос-
вобождение кабального - nexi liberatio (Varro, De lin-
gua latina, VII. 105). Гай нам рассказывает (3. 173):
"Есть такой вид образного платежа (imaginaria solutio)
при помощи меди и весов; этот способ, вообще, принят в
определенных случаях, когда долг возник, с применением
меди и весов".
328. Симметрия возникновения и прекращения обяза-
тельства. Становится понятным, что в стабилизированные
юридические
правила, отлившиеся в ходячие афоризмы традиционного
права - regulae iuris antiqui (D. 50. 17), вошли такие
изречения: Nihil tam naturale est quam eo genere quid-
que dissolvere quo colligatum est - нет ничего более
естественного, чем то, что каким способом было связано,
таким и нужно развязать (D. 50. 17. 35). А потому сло-
весное обязательство прекращается словесно, а обяза-
тельство, основанное на голом соглашении, развязывается
противоположным соглашением - ideo verborum obligatio
verbis tollitur, nudi consensus obligatio contrario
consensu dissolvitur (там же).
Выработалось противопоставление: какими способами мы
вступаем в обязательство, соответственно обратными
мы освобождаемся - quibuscumque mobis obligamur, is-
dem in contrarium actis liberamur (D. 50. 17. 153).

329. Кто и кому исполняет.
Обязательство может быть исполнено не толь-
ко должником, но и любым лицом, даже без ведома и
согласия должника - solvendo quisque pro alio licet
invito et ignorante liberat eum (D. 3. 5. 38; D.
46.3. 53). Мы не находим в
источниках прямого указания на то, что строго личные
обязательства должны быть исполнены только должником.
Это объясняется тем, что такая область права, как наем
труда свободных людей, в рабовладельческом Риме играла
сравнительно незначительную роль. Платить нужно креди-
тору или кому он прикажет - iussu eius, или опекуну,
попечителю, доверенному, наследнику, рабу-управляющему
- servus actor (D. 46. 3. 49). Своеобразное положение
занимало лицо, субсидиарно (подсобно) управомоченное на
получение платежа, т.е. solutionis causa adiectus - ли-
цо, добавленное для целей платежа. Тип этих обязатель-
ств: Mini aut Seio dare spondes? - Обязуешься дать мне
или Сею? Право требования принадлежит кредитору, но
должник может уплатить Сею. Obligatio quidem stip-ula-
tori adquiratur, solvi tamen Seio recte possit (I. 3.
19. 4).
Право подсобного платежепринимателя было безотзыв-
ным, а именно: "Если заключено обязательство упла-
тить кредитору или Тицию, и хотя бы затем кредитор
запретил должнику платить Тицию, однако, уплатив
последнему, не освобождаюсь" (D. 46. 3. 12. 3).
330. Порядок засчитывания платежа при наличии нескольких
долгов. Источники подробно останавливаются на вопро-
се о платеже, сделанном при наличии нескольких дол-
гов - cum ex pluribus cau-sis debitor solvit (D. 46.
3. 97). Право засчитать (imputare)
плату за тот или иной долг предоставляется должнику, а
при отсутствии его указаний - кредитору, а на случай,
если ни одна из сторон об этом не позаботилась, уста-
навливается очередность долгов данного должника, подле-
жащих погашению: сначала проценты, затем капитальная
сумма - prius in usuras deinde in sortem (C. 8. 42. 1);
сначала долги, созревшие для принудительного взыскания
(D. 46. 3. 103), потом другие; сначала долги, по кото-
рым присуждение угрожает бесчестьем или штрафной санк-
цией, потом другие; сначала обеспеченные залогом, затем
необеспеченные (D. 46. 3. 97) и т. д.
331. Частичная уплата. Частичную уплату кредитор не
обязан принимать. Если кредитор требует десять денежных
единиц, то его нельзя принудить принять предлагаемые
должником пять и судиться об остальном. Таким же обра-
зом, если кредитор виндицирует поместье, то он вправе
отвергнуть частичное добровольное исполнение, предпочи-
тая судиться обо всем. Так обстояло дело в классическую
эпоху при Юлиане, когда обязательство рассматривалось
как нечто целое, погашение которого строго соответству-
ет его возникновению. Позднее, в Византии, этот риго-
ризм смягчается и должнику дается возможность освобо-
диться хотя бы от части долга:
humanius videtur... si actorem compulerit ad accipi-
endum id quod offer-atur - представляется более чело-
вечным побудить истца принять то, что предлагают (D.
12. 1. 21). Здесь все смягчено: вместо ригоризма - ви-
зантийская "гуманность"; здесь речь идет не о том, что-
бы принудить кредитора к принятию, а о том, чтобы его
побудить.

332.Согласие кредитора на замену исполнения.
По общему
правилу исполнение должно в точности соответствовать
обязательству. Aliud pro alio invito creditori solvi
non potest - без согласия кредитора нельзя ему пла-
тить одно вместо другого (D. 12. 1.
2. 1). Но с согласия кредитора можно платить aliud pro
alio (Гай. 3. 168). Таким образом, перед нами замена
исполнения, его суррогат, datio in solutum, буквально -
дача в уплату. Чаще всего это происходит в виде res pro
pecunia soluta - уплата вещи вместо денег; такой вещью
в Риме был в особенности земельный участок.
Si centum debens, quasi ducenta deberem, fundum du-
centorum solvi (D. 12. 6. 26. 4) - будучи должен 100
(тысяч сестерциев), но полагая, что я должен 200, я дал
в уплату поместье стоимостью 200. Другой пример: Prae-
dium tibi pro soluto datum aliis creditoribus fuerat
obligatum - поместье, данное тебе в уплату, было зало-
жено у других кредиторов (С. 8. 44. 4. 212). Источники
в достаточной мере свидетельствуют о том, что институт
datio in solutum продиктован экономической необходи-
мостью, выросшей на почве тяжелых усло-
вий плохо организованного земельного кредита в обста-
новке падающей доходности рабовладельческого хозяйства.
Кредитор и здесь, как в более примитивном кабальном nе-
хum, играет командную роль. Без его согласия datio in
solutum невозможно, а если его согласие дано, то юристы
спорят, погашается ли обязательство, как думают сабини-
анцы, или оно, продолжая существовать, может быть отпа-
рировано возражением должника о недобросовестном предъ-
явлении требования, как думают прокульянцы (Гай. 3.
168). И все же datio in solutum явилось в тогдашних ус-
ловиях некоторым облегчением для обеих сторон. Ко вре-
мени Юстиниана экономическая база, на почве которой вы-
рос этот институт, совершенно ясна.
333. Замена исполнения против воли кредитора. В но-
веллах Юстиниана (Nov. 4. 3) описывается положение ра-
зорившихся землевладельцев - infelices debitores, кото-
рые задолжали кредиторам деньги, но денег для уплаты не
имеют, а располагают недвижимостью, на которую трудно
найти покупателей, между тем как кредиторы настаивают
на уплате наличными. Экономическая борьба ростовщи-
ков-заимодавцев и землевладельцев-должников получает
юридическое выражение в столкновении требования денеж-
ной solutio с предложением земельной datio in solutum.
При Юстиниане вводится закон, в силу которого кредитор
обязан принять в уплату недвижимое имущество вместо де-
нег. Цепь развития замкнута: на пороге datio in solutum
стоит положение: invito creditore aliud pro alio solvi
non potest - против воли кредитора уплатить одно вместо
другого невозможно. В последнем звене развития creditor
(pecuniae) rem immobilem accipere cogitur - кредитор
принуждается получить в возврат денег недвижимое иму-
щество. Указ Юстиниана содержит знаменательные гречес-
кие слова: "ho tes anagkes logos eis touto to pragma
periege" (логика необходимости привела к этому резуль-
тату).
Кредиторы оказывались покупателями поневоле, и уже
задолго до этого юристы-классики нашли: кто получает в
уплату вещь (вместо денег), тот приравнивается к поку-
пателю - qui rem in solutum accepit, similis est empto-
ri (D. 42. 4. 15). Должники, приравненные к продавцам,
однако, были в классическую эпоху далеко не теми нес-
частными, которые при Юстиниане взывают к гуманности.
Как приличествует продавцу и как это водится (naturali-
ter concessum est), они умели quod minoris est pluris
vendere et ita invicem se circumscribere (D. 19. 2. 22.
3) - что стоит дешевле, продать подороже, и так обойти
друг друга. Из практики они знали, что обещают золото,
а бывает, что платят quasi aurum aes - под видом золота
бронзу; они не прочь были предложить взамен уплаты зе-
мельный участок за явно превышенную оценку - per dolum
pluris aestimatum fundum in solutum dare (D. 46. 3. 46.
2) или же передать в уплату земельный участок с такими
пороками в праве, которые влекут за собой его эвикцию,
т. е. отнятие и отсужде-ние в пользу подлинного собс-
твенника. Некоторые юристы полагали, что в этих случаях
давший в уплату отвечает на тех же основаниях, что и
продавец; другие же считают, что дача в уплату отпадает
и остается в силе первоначальное обязательство - manet
pristina obligatio (D. 46. 3. 46). Это близко подходит
к точке зрения тех юристов, которые считали, что дача в
уплату не погашает обязательства, а создает эксцепцию
(возражение).

334. Когда исполнение производится путем depositio?
Исполнение иногда оказывается невозможным
по обстоятельствам, зависящим от кредитора, как-то:
кредитор отказывается от принятия или допускает про-
медление в принятии; кредитор отсутствует по
государственным делам; представитель кредитора, уполно-
моченный на ведение судебного дела, не имеет полномочия
на получение денег. Мы уже видели, что просрочка креди-
тора в принятии переносит на него риск случайной гибели
вещи (п. 325). На случай отказа кредитора принять пла-
теж, в частности, если он при этом отказывается возвра-
тить заложенную вещь, указы III в. н. э. рекомендуют
должнику предложить кредитору платеж капитальной суммы
с процентами, удостоверив это обстоятельство при свиде-
телях, и затем, запечатав деньги, депонировать их в
казну; течение процентов будет приостановлено (С. 4.
32. 19; С. 4. 32. 6); равным образом приостанавливается
реализация предмета залога (С. 8. 27. 8).
335. Порядок внесении в депозит. Депонировать пред-
лагается либо в казну (in publicum), либо в кассу хра-
ма, in aedem (D. 40. 7. 4). Часто это совершается при
содействии претора: pecuniam in iure optulit,... obsig-
navit ас publice deposuit - сделал перед претором пред-
ложение об уплате денег, опечатал их и сдал в депозит
казны (D. 17. 1. 56. 1). Пример: рабу Стиху по завеща-
нию дана свобода при условии представления отчета. Если
Стих готов представить отчет и уплатить причитающийся
остаток, то в функции претора входит выбрать "мужа доб-
рого" для проверки отчетности, после чего распорядиться
депонировать сальдо (остаток) и вынести определение о
признании Стиха свободным (D. 40. 5. 47. 2). Таким об-
разом depositio при содействии претора равносильна so-
lutio - платежу. Obsignatione totius debitae pecuniae
sollemniter facta libera-tionem contingere manifestum
est - в силу депонирования всей при-
читающейся денежной суммы, произведенного официально
(т. е. при содействии претора), обязательство прек-
ращается (С. 8. 42. 9., 286 г.). Кредитору придется
обращаться за платежом уже не к должнику, а к храни-
телю (С. 4. 32. 19. 4). Менее энергичный эффект про-
изводило депонирование денег у банкира (nummulari-
us); если выбор хранителя произведен по указанию
(iussu) кредитора, то риск переносится на кредитора;
если же выбор хранителя произведен должником-пла-
тельщиком, то риск
остается на нем. При каких условиях и до какого момента
внесший в депозит вправе обратно взять свой взнос и
с какого момента взнос становится бесповоротным, об
этом вопросе источники упоминают лишь вскользь (С.
4. 32. 19. 4).

336. Сущность зачета.
Если кредитор имеет требование к долж-
нику, а должник имеет в свою очередь встречное тре-
бование к кредитору, то при известных условиях тре-
бования в той сумме, в которой они взаимно покрыва-
ются, считаются погашенными и
взысканию подлежит только тот остаток, на который одно
требование превышает другое. Такой способ погашения
обязательства называется зачетом (compensatio), бук-
вально - уравновешивание, выравнивание. Для этого тре-
буется наличие встречных требований: invicem creditor
idemque debitor est - кредитор является в то же время
должником (D. 12. 6. 30).
337. Связь зачета с процессом. Зачет появляется лишь
на развитой стадии права, и он тесно переплетается с
вопросами процесса, так что в Институциях Гая и Юс-
тиниана о зачете говорится в связи с процессом, а не
в разделе о прекращении обязательств. В легисакцион-
ном процессе (п. 52) ответчик не мог ссылаться на
свое встречное право, он мог только признать или от-
вергнуть требование истца. Id postulo: aies an neges
- истец спрашивает: признаешь или отрицаешь (Гай. 4.
17 и вновь найденный отрывок). При действии форму-
лярного процесса старое правило гласило: при наличии
взаимных требований, когда один требует меньшую сум-
му, а другой
большую, дело подлежит разбору у одного судьи (D. 2.1.
11.1), но о том, что допускается зачет этих взаимных
требований (mutuae actiones), говорилось только в
отдельных случаях, о которых речь ниже.
338. Первоначальная недопустимость зачета.
Иногда же специаль-
но указывалось на недопустимость зачета. Сенека (De
beneficiis, 6. 5. 6) приводит красочный случай:
"Формула не сливается воедино, если тот, кто депони-
ровал у меня деньги, затем
обокрадет меня; я к нему предъявлю иск о краже, а он ко
мне о депозите; одно положение с другим не смешива-
ется, каждое идет своей дорогой: депозит имеет свой
собственный иск точно так же, как кража свой", - lex
legi non miscetur, utraque sua via it: depositum ha-
bet actionem propriam tam mehercule, quam furtum.
339. Зачет в операциях банкиров. Общие правила о за-
чете начинают складываться приблизительно со II века
н. э. и прежде всего применительно к операциям бан-
киров (argentarii). В эпоху принципата, с ростом
торговых операций и необходимостью их
финансирования, банкиры приобретают существенную функ-
цию в народном хозяйстве Рима. Ideo argentarios ede-
re rationes cogit, quia officium eorum atque minis-
terium publicam habet causam et haec principalis eo-
rum opera est, ut actus sui rationes diligenter con-
ficiant - претор обязывает банкиров представить тор-
говые записи, потому что
их функция и промысел имеют публичный характер и глав-
ная их забота состоит в том, чтобы тщательно вести за-
писи своих операций (D. 2. 13. 10. 1. Gaius). Женщинам
не разрешается быть банкирами (D. 2. 13. 12). Большой
размах торговых операций постепенно отодвигает тот ста-
ринный порядок, при котором каждый домовладыка ограни-
чивался ведением codex accepti et expensi - приход-
но-расходной книги. Дело становится на коммерческую но-
гу, и "бухгалтерская" запись сосредоточивается в руках
профессионала-аргентария. Когда в результате операций с
клиентом банкир предъявляет иск, он обязан в интенции
указать сальдо, т. е. остаток между операциями по кре-
диту и дебету. Пример, приведенный у Гая (4. 64): бан-
киру следует с Тиция 20 тысяч сестерций, банкир должен
Тицию 10 тысяч; интенция формулы должна гласить: "Si
paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam
ipse Titio debet" - "если окажется, что Тиций должен
банкиру на 10 тысяч больше, чем сам банкир должен Ти-
цию". Таким образом, argentarius cogitur cum compensa-
tione agere - банкир обязан иск предъявить по зачете.
Если банкир этого не сделает, то ему будет в иске отка-
зано ввиду превышения исковых требований, plus petitio.
340. Зачет при несостоятельности. Второй случай при-
менения зачета имел место в отношении кредитора несос-
тоятельного должника, который в то же время является
дебитором несостоятельного. Представителем имущества
несостоятельного должника являлось лицо, купившее все
имущество несостоятельного - bonorum emptor; предъявляя
требование к дебитору несостоятельного должника, он
должен agere cum deductione - взыскивать с вычетом.
Результат был таков, что кредитор несостоятельного,
состоящий в то же время его дебитором, представлял к
зачету свое требование полностью, в то время как другие
дебиторы конкурсной массы получали удовлетворение лишь
пропорционально размеру своих требований. По объяснению
Гая, вычет, дедукция, отличался от компенсации, зачета,
в собственном смысле, тем, что при компенсации зачету
подлежали только однородные требования, такие, как vi-
num cum vino, triticum cum tritico, pecunia cum pecunia
- требования по вину с требованием по вину, пшеница с
пшеницей, деньги с деньгами; при дедукции же зачитыва-
лись и разнородные претензии; например, прямое требова-
ние bonorum emptor'a касалось денег, а встречное каса-
лось вина или зерна; судья в кондемнации (присуждении)
производит денежную оценку товарных требований и за вы-
четом этой оценки из прямого денежного иска присуждает
остаток. В отличие от банковской компенсации покупатель
всего имущества несостоятельного должника не обязан был
произвести вычет в интенции, а потому ему не угрожали
последствия превышения иска.
С другой стороны, зачету подлежат только требования,
которым срок наступил, а вычету подлежат и такие
суммы конкурсной массы по дебету и кредиту, которым
срок еще не наступил (Гай. 4. 65-68). 341. Зачет
взаимных требований, основанных на "доброй совести".
Наконец, третья группа дел, при которых, в отступле-
ние от общего правила, допускался зачет, это взаим-
ные требования доброй совести, вытекающие из одного
и того же основания, иначе
говоря, взаимно связанные требования. Присуждению под-
лежит причитающееся истцу с учетом того, что, в свою
очередь, по тому же основанию причитается с него -
habita ratione eius, quod invicem actorem ex eadem
causa praestare oporteret (Гай. 4. 61). В исках, вы-
текающих из сделок доброй совести, в интенции (про-
сительном пункте) не указывалась точная оценка и
формулировалось: Quid ob eam rem dare facere oportet
ex fide bona - что причитается по этому делу по доб-
рой совести (Гай. 4. 47). Поэтому
не было опасности проиграть дело вследствие plus peti-
tio, т.е. из-за предъявления иска без вычета встреч-
ного долга.
342. Реформа зачета во II в. н. э. Таким
образом, зачет был известен в расчетах банкиров, в
требованиях к имуществу несостоятельного и по выте-
кающим из одного и того же основания взаимным требо-
ваниям категории bonae fidei iudicia. Так обстояло
дело до второй половины II в. нашей эры, когда была
произведена реформа, содержание которой известно лишь
отрывочно по Институциям Юстиниана (I. 4. 6. 30), а
именно: In strictis iudiciis ex rescripto divi Marci
opposita doli mali exceptione compensatio induce-batur
- в исках строгого права рескриптом императора Марка
бьш введен зачет путем заявления возражения о недобро-
совестности.
Поскольку исками строгого права являются в основном
иски, вытекающие из односторонних обязательств, требо-
вания в этих исках имеются только на одной стороне, по-
тому встречные требования в этих делах вытекали не ex
eadem causa - из того же основания, a ex dispari causa,
ex diverso contractu - из другого основания, из другого
договора (Сентенции Павла. 2. 5. 3). Это шаг вперед в
развитии зачета, но все же остается правило, что зачи-
тываются только требования pans speciei - одинакового
вида, а именно: деньги с деньгами, зерно с зерном. Если
же встречные требования были разного вида, то сторонам
оставалось разбираться, хотя бы у того же судьи, но в
отдельных взаимных производствах - mutuae petitiones.
При этом по указу 224 г. (С. 4. 31. 6) основной истец
не мог добиваться исполнения решения, прежде чем состо-
ится решение во встречному иску - поп prius exsolvi qu-
am petitione mutuae responsum fuerit. Это очень близко
подходит к зачету, как сложившемуся институту.