424.Убытки договорные и деликтные. Ответственность долж- ника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства выражалась в Риме преимущественно в обязанности возместить убытки (damnum praestare). С обязанностью должника возместить убытки мы имеем де- ло как при нарушении им договорных обязательств, так и при совершении им неправомерных действий, не свя- занных с договором, т. е. при совершении деликта (damnum iniuria datum - вред, причиненный неправомерно, по деликту). Таким образом мы можем гово- рить о возмещении убытков в обязательственном праве вообще, т. е. как в договорном, так и в деликтном праве. 425. Объем возмещения убытков. Из Институций Гая (4. 47) мы знаем, что формула присуждения (кон- демнации) могла гласить либо: a) quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnato - сколько эта вещь будет стоить, столько денег присуди, либо б) quiquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona, eius con- demnato - что по этому делу надлежит исполнить по доброй совести, столько присуди. (1) В первом случае возмещение убытков сводится к возмещению действи- тельной стоимости вещи - vera rei aestimatio, iustum pretium rei. Например, завещатель обязал наследника дать легатарию вещь, составляющую собственность третьего лица. Если это последнее не желает продать эту вещь или требует за нее неумеренную цену, то обязанность наследника ограни- чивается уплатой "действительной" цены вещи (D. 32. 14. 2). Нередко речь идет об умеренной оценке - mo- derata aestimatio (D. 39. 2. 40). (2) В развитом римском праве мы чаще всего имеем дело со вторым способом возмещения убытков в виде широко формулиро- ванного quidquid dare facere oportet. В этих случаях говорят о присуждении "интереса". Id quod interest interdum pretium egreditur si pluris interest, quam res valet, т.е. интерес часто превышает цену вещи или интерес бывает больший, чем стоит вещь (D. 19. 1. 1). Слово interesse означает "быть между", "составлять разницу". При- суждается разница (interesse) между тем предположитель- ным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, или если бы деликт не был совершен, и тем действитель- ным имущественным положением, которое создалось вследс- твие неисполнения договора или совершения деликта. В данном случае дело не ограничивается возмещением стои- мости вещи:
Non corpus solum aestimatur, sed potius quanti in- terfuit (D. 9. 2. 21. 2). - Оценивается не столько вражденная вещь, сколько интерес.
Гай приводит сле- дующий пример, который воспроизводился и младшим по- колением юристов: Если из труппы актеров или из ор- кестра музыкантов один был убит, то не только произ- водится оценка убитого, но сверх того учитывается и то, насколько обесценились прочие, оставшиеся. То же имеет место, если будет убит один из пары мулов или одна из четверки лошадей (Гай. 3. 212; D. 9. 2. 22. 1. Павел). Понятие "интереса" раскрывается в источниках как со- вокупность положительного ущерба и упущенной выгоды: Quantum mea interfuit id est quantum mihi abest qu- antumque lucrari potui (D. 46. 8.13). - Мой интерес, т.е. то, чего мне положительно недостает, и то, что я мог выгадать.
Или, как в другом месте выражается Ульпиан:
Non solius damni, puto et lucri habendam rationem (0.13. 4. 2. 8). -Не только ущерб, но и вы- года принимается во внимание.
Эти два элемента впос- ледствии стали сокращенно называться damnum emergens et lucrum cessans, т.е. возникший ущерб и упущенная выгода. 426. Убытки прямые и косвенные. Однако римс- кие юристы не идут слишком далеко в определении раз- мера убытков. Прежде всего, не принимается во внима- ние особая ценность, которую предмет представляет для данного лица ввиду особой привязанности или расположения. Так, например, если убит раб, который те- бе особенно дорог потому, что он твой внебрачный сын, то это обстоятельство не учитывается.
Pretia rerum поп ex affectione пес utilitate singulorum, sed commu-niter fungi (D. 9. 2. 33). - Цены вещей определяются не привязанностью и особым интересом отдельных лиц, а их значением для всех.
Павел повто- ряет это положение вслед за юристом I в. Секстом Пе- дием. Это есть приближение к действительной и спра- ведливой оценке, о которой говорилось выше. Далее, присуждению подлежат только убытки, находящиеся в непосредственной близости с самой вещью - circa rem ipsam.
Cum per venditorem steterit, quominus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit (D. 19.1. 21. 3). - Если проданная вещь не была передана по обстоятельствам, зависящим от продавца, то во внимание принимается интерес покупателя, но лишь пос- кольку он близко связан с самой вещью.
Пример приво- дится такой. Некто продал пшеницу, но не сдал ее по- купателю, и рабы покупателя заболели и погибли от голода. Взысканию подлежит стоимость пшеницы, а не стоимость погибших от голода рабов. Юрист считает, что убыток от гибели рабов не связан непосредственно с несдачей пшеницы (поп circa ipsam rem), а является более отдаленным. Более отда- ленные убытки присуждались при наличии умысла или когда контрагент (продавец или наниматель) знал о наличии порока и скрыл его. Правило о различии в этом отношении случаев, когда продана заведомо вещь с пороками и когда продавец не знает о пороке вещи, восходит ко временам Марка Порция Като- на (около 200 г. до н. э.), на которого ссылается Цицерон.
Cum in vendundo rem eam scisset et non pro- nuntiavisset, emptori damnum praestari oportere (Ci- cero, De offic. 3. 86). - Если, продавая вещь, про- давец знал о пороке и не предупредил, то он должен возместить покупателю убыток.
Близко к вопросу об
убытках непосредственных и более отдаленных подходит
вопрос о причине, непосредственно вызвавшей ущерб, и
с другой стороны о причинной связи, прерванной вме-
шательством привходящих обстоятельств; этот вопрос
имеет значение при обсуждении ответственности по деликту.
Damni iniuriae
actio ob ea ipsa sit, quae non extrinsecus alia cau-
sa oblata, damno quis affectus est (D. 19. 2.57). -
Требование об убытках от правонарушения должно быть
связано с тем самым обстоятельством, от которого по-
несен ущерб, без привнесения другой причины извне.
Это обобщение иллюст-
рируется у Лабеона следующим примером. Домовладелец
сдал примыкающий к его дому участок соседу в аренду.
Сосед возводил у себя здание и выкопанный для фунда-
мента грунт сбрасывал на арендуемый участок. Образова-
лась куча земли, которая вследствие непрерывных дождей
настолько намокла, что влага проникла в дом арендодате-
ля и дом обвалился. Лабеон, а вслед за ним его ученик
Яволен считают, что в данном случае имеется налицо alia
causa extrinsecus oblata - привходящая извне другая
причина; поэтому деликтная ответственность отпадает,
вопрос может идти о том, нарушил ли арендатор свои обя-
занности по арендному договору или не нарушил.
427. Зачет выгоды с ущербом. Особое место в учении
об убытках занимает вопрос о том, допускается ли или не
допускается зачет в покрытие убытков, возникших от ка-
кого-либо действия или события, той выгоды, которая по-
лучается от того же действия или события (compensatio
lucri cum damno).
Римское право не дало этому вопросу окончательного
разрешения. В источниках приводится следующий пример.
Один из участников товарищества поставил своего раба
приказчиком в общем торговом деле. Этот раб повел опе-
рации товарищества небрежно, отчего получился убыток,
однако по другим сделкам получилась прибыль. Марцелл
считает, что за убыток отвечает хозяин раба, а не това-
рищество в целом, прибыль же идет за счет всех товари-
щей. Таким образом, в этом случае поп compensandum luc-
rum cum damno - прибыль не зачитывается с убытком (D.
17. 2. 23. 1).
В другом случае одно лицо вело дела отсутствующего
лица без поручения, причем проводило операции, которых
отсутствующий не делал бы, например, покупало неопытных
рабов-новичков. Тут прибыль относилась за счет отсутс-
твующего, а убыток падал на лицо, ведущее его дела без
поручения. Однако -
si in quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam
damnum, absens pensare lucrum cum damno debet (D.
3.8.10.). - если по некоторым делам получилась при-
быль, а по другим убыток, то отсутствующий обязан
засчитать прибыль с убытком.
В данном случае имеет
место compensatio lucri cum damno - зачет прибылей и
убытков.
Глава 31
КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ
428. Особенности понятия римского договора.
Обязательства из договоров составляют ос-
новную и наиболее распространенную категорию обяза-
тельств. Однако не всякий договор, понимая его как
согласное выражение воли (соглашение) двух противос-
тоящих
сторон, направленное на установление того iuris vincu-
lum, той правовой связи, которая составляет содержа-
ние обязательства (см. п. 279), признавался в римс-
ком праве в качестве основания для возникновения
обязательства, защищаемого иском. Договоры делились
у римлян на contractus (контракты) и pacta (соглашения).
429. Понятие контракта. Контрактом (по терми-
нологии классического права) считался договор, приз-
нанный цивильным правом и снабженный исковой защи-
той. В эту категорию были отнесены лишь известные
виды договоров, в древнейшую эпоху - исключительно
строго формальные, в классическую эпоху также и некото-
рые (но опять-таки исчерпывающим образом означенные)
ненормальные договоры. Гай в своих Институциях гово-
рит:
... videamus de his [подразумевается obligatio-
nibus] quae ex contractu nascuntur, harum autem qu-
attuor genera sunt: aut enim re con-trahitur obllga-
tio aut verbis aut lltterls aut consensu (3. 89).
-... рассмотрим обязательства, возникающие из
контракта. Таких обязательств четыре вида: ибо обяза-
тельство возникает или посредством передачи вещи,
или путем произнесения слов, или на письме [путем
письменного акта] или вследствие самого соглашения.
Res, в смысле передачи вещи, verba - произнесение
слов, litterae - письмо, consensus - выражение сог-
ласия, таковы различные основания возникновения обя-
зательства из контракта, различные causae obligandi
(основания установления обязательственной связи).
430. Основные виды контрактов. Отсюда - четыре
основных вида контрактов: реальные (т.е. устанавли-
вающие обязательство с передачей вещи, re), вербаль-
ные (или словесные, устные), литтеральные (т.е.
письменные) и консенсуальные (при которых обяза-
тельство возникает вследствие одного consensus, согла-
шения, без каких-либо формальностей). Необходимо
иметь в виду, что без consensus вообще не может быть
договора; особенность консенсуальных договоров, в
отличие от других видов, заключается в том, что в то
время как при всех других категориях контрактов для
установления обязательства
требуется, помимо соглашения (consensus) сторон, еще
какой-то момент (verba, litterae, res), при консен-
суальных контрактах consensus (выраженное вовне)
является не только необходимым, но и достаточным мо-
ментом для установления обязательства. В приведенную
классификацию Гаем не включен древнейший формальный
контракт - nexum. Надо думать потому, что в ту эпо-
ху, когда жил Гай, эта форма контрактов утратила
всякое практическое значение; упоминание о нем у Гая
встречается (3. 175) в связи
с вопросом о прекращении обязательства (относительно
nexum - см. п. 457). С другой стороны, в классифика-
цию Гая не вошли так называемые contractus innomina-
ti (безыменные контракты), первые следы признания
которых относятся к I в. нашей эры (юрист Лабеон) и
которые окончательно сложились в законодательстве
Юстиниана. Под
названием безыменных контрактов разумеют некоторые до-
говоры о взаимных предоставлениях, принятые под защиту
цивильным правом тогда, когда перечисленные выше кате-
гории контрактов уже сложились в виде определенного ис-
черпывающего перечня, а между тем развивавшийся оборот
не удовлетворялся этим замкнутым кругом договоров и
требовал допущения новых видов договоров. Такого рода
договоры, в качестве общей категории, не получили у
римских юристов определенного названия (nomen), вследс-
твие чего в средние века эту группу контрактов назвали
"безыменными", contractus innominati.
В праве Юстиниана безыменные контракты были сведены
к четырем группам: do ut des (передаю тебе вещь с тем,
чтобы ты, в свою очередь передал мне вещь), do ut faci-
as (даю тебе вещь, чтобы ты совершил для меня опреде-
ленное действие), facio ut des (совершаю для себя опре-
деленное действие с тем, чтобы ты дал мне вещь), facio
ut facias (совершаю для тебя известное действие с тем,
чтобы ты совершил для меня определенное действие).
Безыменные контракты с точки зрения основания (и
вместе с тем - момента установления обязательственной
связи) ближе всего стоят к реальным контрактам: подобно
тому, как реальный контракт устанавливает обязательство
передачей вещи, так безыменный контракт - исполнением
одной стороной своей обязанности. (Об отдельных видах
безыменных договоров - см. п. 534 и cл.).
431. Понятие и виды pacta. В противоположность конт-
рактам, под именем pacta были известны неформальные
соглашения, не пользовавшиеся, по общему правилу, иско-
вой защитой. Правда, среди контрактов также была одна
группа совсем неформальных договоров, это - консенсу-
альные контракты, обязательная сила которых возникает,
как указано выше, путем простого соглашения, consensus.
Но к консенсуальным относятся только четыре определен-
ных контракта: emptio-venditio (купля-продажа), loca-
tio-conductio (наем), mandatum (поручение) и societas
(товарищество). Категория же pacta охватывала самые
разнообразные соглашения, какие только встречались в
жизни, за пределами перечисленных выше контрактов, по-
лучивших защиту в нормах цивильного права.
С течением времени из этой широкой категории нефор-
мальных соглашений - pacta - некоторые все-таки получи-
ли признание, одни - путем присоединения их (в качестве
дополнительной оговорки) к какому-либо контракту (так
называемые pacta adiecta, добавленные, присоединенные),
другие получили защиту в преторском эдикте (pacta pra-
etoria), третьи - в императорском законодательстве пос-
леклассической эпохи (pacta legitima). Этот факт наде-
ления некоторых pacta исковой защитой послужили основа-
нием для разделения pacta на pacta vestita ("одетые",
т.е. снабженные иском) и pacta nuda ("голые", исковая
защитой не снабженные).
432. Понятие квази-контракта. Римские юристы не могли не подметить того факта, что кроме обязательств, возникающих из договоров, а также из деликтов (правонарушений), в жизни возникают обяза- тельства и в ряде других, самых разнообразных случаев. Но, подметив этот факт, римские юристы не выработали определенной классификации всех разнообразных случа- ев. Гай в своем произведении "Аurеа" сначала разли- чает обязательства, возникающие из контрактов (ex contractu), из деликтов (ех maleficio), а все ос- тальные случаи, объединяет в общую группу, так ска- зать, смеси, ex variis causarum figuris (т.е. возникающие из различных видов оснований - D. 44. 7. 1. pr.). В том же произведении есть указание (его подлин- ность сомнительна) на четырехчленную классификацию: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio. Эта четырехчленная классификация была восп- ринята и в Институциях Юстиниана (3. 13. 2). Разумеется, указание, что обязательство возникает "как будто из договора", "как бы из договора" (или "как бы из правонаруше- ния"), еще не определяет сущности такого основания обя- зательства. Это - не определение, а сравнение: употреб- ляя такое название, хотят сказать, что бывают случаи, когда договора нет, и тем не менее возникает обязатель- ство, очень напоминающее договорные обязательства; нап- ример, если лицо, которому другое лицо не поручало ни общего управления своим имуществом, ни выполнения како- го-либо определенного дела, берется по своей инициативе за ведение дела этого другого лица, то при известных условиях между этими двумя лицами возникает обязатель- ство, аналогичное тому, какое устанавливается договором поручения. Отдельные случаи обязательств "как бы из договора" излагаются ниже (п. 553 и cл).
Глава 32
ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ 129. Стипуляция
433. Определение.
Вербальным (т.е. словесным, устным) контрактом
называется договор, устанавливающий обязательство
verbis (словами), т.е. договор, приобретающий обя-
зывающую силу посредством и с момента произнесения
известных формул или фраз. Важнейшим видом вербаль-
ных контрактов является стипуляция. Гай дает следу-
ющее определение:
Verbis obligatio fit ex interroga- tione et responsione, veluti dari spon-des? spondeo; dabis? dabo; promittis? promitto; fidepromittis? fi- de-promitto; fideiubes? fldeiubeo; fades? faciam (3. 92). - Вербальное (словесное) обязательство возникает посредством вопроса и ответа, например: обещаешь ли дать? обещаю; дашь ли? дам; ручаешься ли? ручаюсь; сделаешь ли? сделаю.
Стипуляцией называется устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обя- зательству:
Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur, daturum facturumve se, quod interrogatus est, responderit (D. 45.1.5. 1). - Стипуляция есть словесная формула, в которой лицо, которому задается вопрос, отвечает, что оно даст или сделает то, о чем его спросили.
434. Терминология.
Значение терминов Stipulatio и главнейшей ее формы
sponsio, а в связи с этим и происхождение стипуля-
ции, объясняется различно. В источниках римского
права Stipulatio иногда понимается, как происходящая
от slips монета (Фест), от
stipula - стебель, палка (festuca, vindicta), от stipu-
lus - крепкий, stipulum firmum (I. 3. 15. 1), stipulor
от stipo, я утверждаю; слово sponsio, spon-dere объяс-
няется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще -
от греческого spondai, жертвенное возлияние (Verrius у
Феста).
В науке римского права очень распространено объясне-
ние возникновения Stipulatio на почве обычая подтверж-
дать обещания клятвой или присягой, защищавшейся рели-
гиозными (а не право-
выми) нормами. В то время, когда этот первоначальный
религиозный характер стипуляции еще не изгладился,
употреблялась только строгая форма стипуляции - spon-
sio; постепенно религиозный элемент - клятва, присяга,
- отпал, а обещание составило содержание светского до-
говора стипуляции. Другие авторы считают sponsio перво-
начальной формой поручительства, получившей потом расп-
ространение в качестве общего способа установления до-
говорных обязательств. Есть даже мнение, что sponsio и
stipulatio имели различное происхождение: стипуляция,
как единый вербальный контракт, стала известна только в
классическом праве, первоначально же stipulari означало
только акт кредитора, a spondere - акт должника; при
этом, применение sponsio (хотя оно и составляло сущест-
венный элемент votum, обета божеству) не позволяет зак-
лючить, что это обещание давалось на почве какого-то
существовавшего до нее долга; sponsio с самого начала
была юридическим актом, по которому одно лицо принимало
на себя обязательство перед другим.
Неясность происхождения стипуляции сама по себе вну-
шает мысль об очень древнем появлении этой договорной
формы. Открытые в 1933 году новые фрагменты из Институ-
ций Гая доказывают, что этот договор был известен уже
законам XII таблиц (sicuti lex XII tabulamm de eo quod
ex stipulatione petitur).
435. Односторонний характер обязательства. Обяза-
тельственное отношение, устанавливавшееся стипуляцией,
имело односторонний характер: для stipulator, или reus
stipulandi (кредитора) из этого договора возникало
только право, для promissor, или reus promittendi
(должника) - только обязанность.
436. Совершение стипуляции. Формальные требования,
чрезвычайно строгие первоначально, с течением времени
были значительно ослаблены. Так, первоначально требова-
лось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с
вопросом; а во фрагменте D. 45. 1. 1. 2 Ульпиану (II -
III в. н.э.) уже приписывается мнение, что для возник-
новения стипуляционного обязательства достаточно, если
на вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е. почему
бы нет?).
В современной науке, впрочем, считают, что такое
свободное понимание формы стипуляции сложилось, вероят-
но, позднее, т. е. что приведенный отрывок источников
интерполирован составителями Дигест. "Другое дело, -
говорит Ульпиан, - если должник sine verbis adnuisset",
т.е. кивнет утвердительно головой, не произнеся ни сло-
ва (D. 45.1.1.2); в этом случае стипуляции нет: вер-
бальный контракт не может быть заключен без verba. Точ-
но так же, первоначально придавали большое значение то-
му, чтобы ответ был выражен тем же глаголом, каким за-
дан вопрос. С течением времени это стало несуществен-
ным; перестали придавать значение даже тому обстоятель-
ству, на одном ли языке произносятся вопрос и ответ,
или на разных, лишь бы они были выражены congruenter,
т. е. совпадали бы (D. 45. 1. 1. 6)и лишь бы стороны
понимали друг друга; так, вопрос мог быть сформулирован
на латинском языке, а ответ дан - на греческом.
По первоначальным понятиям из того, что стипуляция
есть единый и цельный акт, следовало, что ответ должен
следовать за вопросом непосредственно, а Ульпиан (D.
45. 1. 1. 1) уже считает, что если кредитор, задав воп-
рос, не надолго (mох) удалится и получит ответ по возв-
ращении, обязательство возникает: intervallum enim me-
dium (по другому чтению - modicum) non vitiavit obli-
gationem, т.е. средний (по другому чтению - умеренный)
промежуток времени между вопросом и ответом не препятс-
твует установлению обязательства. Впрочем, и это ослаб-
ление формализма стипуляции, быть может, вошло в прак-
тику позднее и приписано Ульпиану составителями Дигест:
между прочим в другом месте Дигест (D. 45. 1. 137, от-
рывок из Венулея, III в. н.э.) прямо говорится, что
требуется непрерывный (continuus) акт кредитора и долж-
ника; между вопросом и ответом допустим в качестве про-
межутка только aliquod momentum naturae (некоторый ес-
тественный промежуток).
В отношении одной разновидности стипуляций формаль-
ные требования оставались устойчивыми; это - форма
sponsio (spondense? spondeo); она была доступна только
римским гражданам, а не перегринам, и должна была про-
износиться непременно на латинском языке.
Но и в отношении других форм стипуляции, при всех
смягчениях формальных требований, в классическом римс-
ком праве все-таки прочно сохранились некоторые черты
стипуляции как вербального контракта: присутствие дого-
варивающихся сторон в одном месте, устный вопрос креди-
тора и такой же устный ответ должника, совпадающий по
смыслу с вопросом (congruenter). В качестве устного до-
говора, стипуляция оставалась недоступной как немому,
который не может произнести вопроса или ответа, так и
глухому, который не может непосредственно воспринять
вопрос или ответ ("кредитор должен слышать слова долж-
ника и, обратно, должник - слова кредитора" - говорит
Гай - 3. 105); не может заключить стипуляции и отсутс-
твующее лицо ("так как стороны должны слышать друг дру-
га" - Ульпиан. D. 45. 1. 1. pr.).
В позднейшую, императорскую эпоху былой характер
стипуляции, как договора, совершаемого в порядке вопро-
са кредитора и
непосредственно следующего за ним и совпадающего с ним
ответа должника, сгладился сильнее (в конституции импе-
ратора Льва 472 г., С. 8. 37. 10, говорится, что все
стипуляции, legibus cognitae, т. е. не противозаконные
по содержанию, имеют обязательную силу, хотя бы они бы-
ли совершены по соглашению сторон не в торжественных
или прямых выражениях, т.е. в форме вопроса и совпадаю-
щего с ним ответа, a quibuscumque verbis, в каких угод-
но выражениях; но и тогда стипуляция осталась недоступ-
ной для глухих и немых и требовалось, по крайней мере,
в принципе - присутствие сторон).
437. Буквальное толкование содержания. Аналогичная
эволюция формального начала наблюдается и в отноше-
нии самого содержания обязательства. Обязательство,
возникавшее из стипуляции, было stricti iuris, т.е.
подлежавшее строго буквальному толкованию; яркий
пример такого толкования мы находим в источниках (D.
45. 1. 91. pr.) на таком казусе: Некто стипулировал
раба, но раб погиб и не мог быть передан кредитору;
в числе других возник и такой вопрос: отвечает ли
должник, если смерть последовала вследствие допущен-
ной должником небрежности, если он negligat infirmum
(оставил слабого раба
без заботы), другими словами, отвечает ли должник толь-
ко за culpa in faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в
совершении положительного действия), или также за culpa
in non faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в несовер-
шении действия). Юрист Павел, давая заключение, именно
так ставит вопрос: ...an culpa quod ad stip-ulationem
attinet, in faciendo accipienda sit, non in non facien-
do (что касается стипуляции, следует ли понимать вину
так, что она должна выразиться в совершении положитель-
ного действия, а не в упущении). На этот вопрос Павел
дает ответ: quod magis probandum est, т.е. следует
признать, что вина или стипуляции должна пониматься в
том смысле, что должник отвечает за culpa in faciendo,
но не за простое упущение (culpa in non faciendo). Этот
ответ мотивируется так: qui dari promisit, ad dandum,
non faciendum tenetur - кто обещал дать, отвечает за
передачу, а не за другое действие (D.45. 1. 91. pr.).
Выражающийся в этом заключении культ слова приводил
также к тому, что еще Гай (3.102) считал стипуляцию не-
действительной, если на вопрос кредитора: "обещаешь ли
10 сестерций", должник обещает 5; юрист даже не ставит
вопроса о признании обязательства в меньшей сумме.
Позднее формализм смягчился и в этом отношении: от име-
ни юриста Ульпиана в Дигестах указывается (D. 45. 1.
1.4) как общеизвестное положение (constat, известно, -
хотя, вероятно, и в данном случае известным оно стало
уже ко времени составления кодификации Юстиниана, ре-
дакторы которой приписали это положение Ульпиану), что
если на вопрос кредитора, обещаешь ли дать 20, должник
отвечает "обещаю дать 10", или наоборот, то обязатель-
ство заключена в меньшей сумме, в отношении которой
соглашение можно считать достигнутым. Несмотря на такое
решение вопроса Институции Юстиниана (3. 19. 5), восп-
роизводят изложенный выше фрагмент Гая, исходящего из
противоположного взгляда.
438. Действие стипуляции исключительно в отношении
сторон. Формальный характер стипуляции сказывался также
в том, что ее действие ограничивалось непосредственно
участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуля-
ции между двумя лицами не только возложить обязательст-
во на третье, не участвовавшее в стипуляции лицо (spon-
desne Titium mihi centum dare?), но и выговорить пре-
доставление со стороны должника в пользу третьего лица;
в этих случаях стипулянту не давали иска, так как
стипулянт непосредственно не имел денежного интереса по
договору стипуляции, а третьему лицу не давали иска,
как не участвовавшему в договоре. Только в том случае,
когда стипулянт имеет и личный интерес в договоре, зак-
лючаемом в пользу третьего лица, стипуляция получает
силу (D. 45. 1. 38. 20).
Равным образом, стипуляцию, по которой должник обе-
щал совершение известного действия третьим лицом, дела-
ло действительным включение оговорки о платеже должни-
ком неустойки на случай неисполнения третьим лицом обя-
зательства (1. 3. 19. 21). Не признавалась действитель-
ной стипуляция, когда кредитор стипулировал "post mor-
tem meam (или tuam) dari spondes"?
В этих случаях проводился принцип "ab heredibus in-
cipere obligationes non posse", т.е. действие обяза-
тельств не может начинаться с наследников: Гай (3. 100)
называет это "неэлегантным". Однако, это препятствие
обходилось введением в договор добавочного кредитора
(adstipulator, см. п. 444), который и мог получить ис-
полнение после смерти главного кредитора, или, еще про-
ще, путем некоторого словесного ухищрения, заменяя вы-
ражение post mortem meam - оговоркой cum moriar (и со-
ответственно - post mortem tuam словами: cum morieris).
В праве Юстиниана все эти уловки стали уже ненужны-
ми; для окончательного разрешения этого вопроса, воз-
буждавшего в практике сомнения и представлявшегося не-
ясным, конституцией 531 г. (С. 4. 11. 1) было установ-
лено, что возможно et ab heredibus et contra heredes
incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam
subtilitatem verbomm latitude voluntatis contrahentium
impediatur (т.е. действие обязательств и исков может
начинаться в лице наследников,
как на активной стороне, так и на пассивной, чтобы от
чрезмерной щепетильности в отношении употребляемых
выражений не встречала помех широта замыслов контрагентов).
439. Абстрактный характер. Обязательство из
стипуляции отличалось абстрактным характером (пп.
296-297). Если указанные выше требования относитель-
но порядка заключения стипуляции (вопрос кредитора,
совпадающий ответ должника, способность
непосредственного восприятия каждым из контрагентов,
одновременно присутствующих в месте совершения стипуля-
ции, друг друга) соблюдены, обязательство возникает,
независимо от того, какое материальное основание приве-
ло стороны к заключению договора, какую хозяйственную
цель они преследовали, и достигнута ли эта цель.
С точки зрения интересов верхушки рабовладельческого
общества, стремившегося, всеми мерами закабалить
должников, было выгодно оторвать силу договора от
его материального основания: должник, и без того
фактически находившийся в зависимости от своего со-
циально и экономически более сильного кредитора, еще
больше подпадает под его власть и усмотрение. Прин-
цип абстрактности обязательства не лишал, правда,
должника права
доказывать, что основание, по которому он принял на се-
бя обязательство, не осуществилось; но такое доказа-
тельство было для него не всегда фактически возможно,
да и требовало нередко времени, а пока отсутствие осно-
вания не доказано, кредитор мог уже осуществить свое
право.
Абстрактный характер стипуляции (помимо простоты и
быстроты взыскания долга) представлял то удобство, что
в эту форму можно было облечь любое обязательственное
отношение - и заемное обязательство, и обязательство
платежа цены за купленную вещь, и т. д. Стипуляцией
пользовались нередко в целях новации, т. е. этот дого-
вор заключали для того, чтобы прекратить уже существую-
щее обязательство, поставив на его место новое, возни-
кающее из стипуляции (п. 354). Доказав факт стипуляции,
кредитор тем самым получал возможность взыскания по
обязательству.
Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее лю-
бое содержание и быстро проводить ее в жизнь, делала
стипуляцию самой употребительной в практике формой
договора; в классическую эпоху это - основная форма
оборота. Необходимо, однако, для уточнения добавить,
что абстрактный характер стипуляционного обязатель-
ства не доводился до таких крайних пределов, чтобы
не признавать силы за стипуляцией, если она по жела-
нию сторон поставлена в связь с той хозяйственной
целью, для которой заключалась. Стороны не только могли
упомянуть в тексте вопроса и ответа основание, по кото-
рому стипуляция совершалась, но и поставить силу стипу-
ляции в зависимость от преследуемой цели посредством
включения соответствующего условия или в иной форме,
например, si qua mihi nupserit, decem dotis eius nomine
dare spondes, т.е. "если кто-нибудь выйдет за меня за-
муж, обещаешь ли дать 10 в качестве приданого за ней?"
(D. 45. 1. 108).
440. Ответственность по стипуляции. Стипуляция не
только требовала для самого установления обязательства
соблюдения определенной формы, но и по содержанию воз-
никавшее из нее обязательство рассматривалось формаль-
но: должник обязан был исполнить только то, что бук-
вально вытекает из произнесенных вопроса и ответа. Эта
точка зрения приводила к тому, например, что если долж-
ник обязался передать вещь, а она погибла или испорче-
на, то должник признавался ответственным лишь тогда,
если он допустил culpa in faciendo, т.е. своим положи-
тельным действием вызвал невозможность исполнения обя-
зательства или ухудшение предмета;
если же такое последствие наступило ввиду непринятия
должником необходимых мер или его упущений (culpa in
non faciendo), должник по стипуляции ответственности не
несет (приведенное выше, в п. 437, место источников -
D. 45. 1. 91. pr). Если допущена culpa in faciendo, то,
несмотря на гибель вещи, можно предъявить иск из стипу-
ляции на тех же основаниях, как если бы вещь была цела
(Pauli Sent. 5, 7, 4); за culpa in non faciendo должник
не отвечает.
Установить, допустил ли должник culpa in faciendo
или только culpa in non faciendo, не всегда легко. Поэ-
тому, кредиторы для ограждения своих интересов стали
вносить в стипуляцию doli clausula - оговорку об от-
ветственности за dolus, благодаря которой судья мог ус-
тановить ответственность должника также в тех случаях,
когда по букве договора ее признать было нельзя. По
словам Юлиана (D. 45. 1. 53), эта оговорка и имела сво-
им назначением открыть возможность сослаться на такие
факты, которые буквальной редакцией договора не могут
быть охвачены (quae in praesentia occurrere non pos-
sint), а также разрешить всякого рода неясные случаи
(ad incertos casus). Папиниан (D. 45. 1. 121. pr.) дает
нам и формулировку такой clausula doli: dolumque malum
huic rei promis-sionique abesse abfuturumque esse sti-
pulatus est ille spopondit ille - кредитор стипулировал
и должник обещал, что в этом деле нет и не будет злого
умысла.
441. Cautio. Для обеспечения доказательства факта
совершения стипуляции вошло в обычай составлять пись-
менный акт, удостоверяющий это обстоятельство и называ-
ющийся cautio. С течением времени эти стипуляционные
документы получили такое широкое
применение, что значение стипуляционной формулы (вопрос
и ответ) отошло на второй план, и если только обе сто-
роны присутствовали в одном месте, то при наличии cau-
tio предполагалось, что составлению документа предшест-
вовали verba stipulationis (словесная форма стипуляции)
(D. 45. 1. 134. 2). Павел выражается даже сильнее: "Ес-
ли - говорит он, - в документе написано, что некто обе-
щал что-то, то это считается равносильным тому, что на
заданный об этом вопрос был дан соответствующий ответ
(Сентенции. 5. 7. 2).
В конце концов пришли к тому, что документ о стипу-
ляции сам по себе создает предположение о состоявшейся
стипуляции: если в документе есть указание, что стороны
присутствовали при его совершении, это указание призна-
ется за доказательство; и только если будут представле-
ны manifestissimae probationes (очевиднейшие доказа-
тельства), что в течение всего того дня, когда состав-
лялся документ, одна из сторон не находилась в месте
его составления,-не будет придано силы стипуляционному
обязательству. Доказательственная сила документа о сти-
пуляции мотивируется императором Юстинианом интересами
контрагентов: huiusmodi scripturas propter utilitatem
contrahentium esse credendas, т.е. такого рода докумен-
ты должны приниматься за доказательство в интересах
контрагентов (С. 8. 37-38. 14).
442. Множественность лиц в стипуляции.
Стипуляция допускала присое-
динение или к кредитору или к должнику еще других
лиц, в качестве ли самостоятельных кредиторов (cor-
rei stipulandi) или самостоятельных должников (cor-
rei promittendi), добавочных кредиторов (adstipulatio)
или добавочных должников(adpromissio).
443. Корреальные обязательства. Если
два или несколько кредиторов задают должнику одина-
ковый вопрос, а он дает им сразу общий ответ, то ус-
танавливается отношение, в котором при одном должни-
ке будет несколько кредиторов, равно самостоятель-
ных.
"Centum mihi dare spondes?" (обещаешь ли дать мне 100?)
- спрашивает один кредитор. Прежде чем должник дал от-
вет, тот же вопрос задает другой кредитор: "Eosdem cen-
tum mihi dare spondes?" Должник отвечает одновременно
тому и другому: "Utrique vestrum dare spondeo" (обещаю
дать каждому из вас). Таким путем возникает обязатель-
ство, которое раньше было принято называть корре-аль-
ным, а теперь называют солидарным на активной стороне
(см. п. 304). В Институциях Юстиниана (I. 3. 16. рг.)
после описания этой формы поясняется, что если ответ
должника не будет общим, данным после вопросов и перво-
го и второго кредиторов, а наоборот, после вопроса пер-
вого кредитора последует сейчас же ответ должника, а
затем задаст вопрос второй кредитор и на него даст от-
дельный ответ должник, то корреального обязательства не
будет, а будет два отдельных обязательства.
Корреальное (солидарное) обязательство может возник-
нуть и на пассивной стороне: кредитор предлагает каждо-
му из нескольких должников один и тот же вопрос, одному
за другим без перерыва: "Maevi, quinque aureos dare
spondes? Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?")
("Мэвий, обещаешь ли дать пять золотых? Сей, обещаешь
ли также дать пять золотых?"), а должники после этого
общего всем вопроса отвечают поодиночке: "Spondeo".
Стипуляция с несколькими равно самостоятельными кре-
диторами называется активным корреальным (солидарным)
обязательством, стипуляция с несколькими равно самосто-
ятельными должниками - пассивным корреальным (солидар-
ным) обязательством. По таким обязательствам et sitpu-
lantibus solidum singulis debetur et promittentes sin-
guli in solidum tenentur, in utraque tamen obligatione
una res vertitur: et vel alter debitum accipiendo vel
alter solvendo omnium peremit obligationem et omnes li-
beral (I. 3. 16. 1), т.е. каждый из кредиторов имеет
право требовать весь предмет обязательства и каждый из
должников отвечает в полном объеме; в обоих обязатель-
ствах, однако, содержанием является единый предмет, и
если один из кредиторов принимает платеж, или один из
должников платит, он этим прекращает обязательство всех
и освобождает всех (п. 303 и сл.).
Установлением активного корреального (солидарного)
обязательства создаются удобства для той и другой сто-
роны: для кредиторов положение облегчается тем, что кто
из них будет иметь возможность потребовать исполнения,
тот и осуществит свое право; с другой стороны, должник
получает то удобство, что может платить любому кредито-
ру. Пассивная корреальность (солидарность) создает для
кредитора больше шансов на удовлетворение по обязатель-
ству, так как при неплатежеспособности одного из долж-
ников сохраняется возможность взыскать с другого (толь-
ко если кредитор предъявил иск к одному из должников и
довел этот иск до litiscontestatio - см. п. 74), то
хотя бы он и не получил удовлетворения, он лишался в
доюстиниановом праве возможности предъявить иск к дру-
гому корреальному (солидарному) должнику;
в праве Юстиниана одна litiscontestatio с одним из
корреальных (солидарных) должников сама по себе не ос-
вобождала другого
корреального (солидарного) должника; только с момента
удовлетворения кредитора одним из корреальных (соли-
дарных) должников освобождается и другой (С. 8. 40.
28. 2-3). Несмотря на единство предмета корреальных
(солидарных) обязательств (una res vertitur) и тес-
ную связь их между собой, все-таки каждое из них
имеет свое самостоятельное существование и свой осо-
бый характер; например, одно может быть установлено,
безусловно, другое - in diem vel sub condicione (на
срок или под условием, I. 3. 16. 2) (подробнее - п.
303 и сл.).
444. Adstipulatio. Adstipulatio объясня-
ется Гаем (3. 110 и ел.) следующим образом. При зак-
лючении стипуляции между определенным кредитором и
должником принимает участие добавочный кредитор, ко-
торый стипулирует то же самое, что и основной креди-
тор,
причем необязательно, чтобы в этой добавочной стипуля-
ции употреблялись те же самые выражения, что и в основ-
ной. Например, основной кредитор задает вопрос: "dari
spondes"?; получает соответствующий ответ должника;
следом за тем, задает вопрос adstipulator, добавочный
кредитор, или в тех же выражениях, или в других: "idem
fide tua promittis?" должник дает и ему соответствующий
ответ. Тем самым первый кредитор становится основным,
stipulator, второй - добавочным, adstipulator. В общем,
adstipulator - такой же кредитор, как и stipulator:
платеж, совершенный adstipulator'y действителен в той
же мере, как и платеж самому стипулянту; adstipulator
может, подобно adstipulator'y предъявлять иск, даже
прощать долг. Но он - кредитор добавочный, в интересах
главного; все полученное или взысканное он обязан пере-
дать главному кредитору.
Полного совпадения по содержанию между стипуляцией
основного стипулятора и добавочной стипуляцией adstipu-
lator'a не требуется; но во всяком случае содержание
adstipulatio, как обязательства добавочного, акцессор-
ного, не должно быть шире обязательства по основной
стипуляции; наоборот, уменьшение добавочного обязатель-
ства по сравнению с главным - допустимо (будет ли
уменьшение выражаться в размере суммы обязательства,
или в ослаблении условий, например, основная стипуляция
заключена pure, безоговорочно, a adstipulatio - под ус-
ловием).
Какие практические надобности преследуются этой но-
вой формой? Какие экономические запросы выдвинули
ее? В Институциях Гая (3. 215) мы находим такое ука-
зание. Передавая содержание закона Аквилия, Гай со-
общает, что второй главой этого закона предусматри-
вался иск против adstipulator'a, совершившего accep-
tilatio (т.е. прекратившего обязательство) in
fraudem stipulatoris, во вред главному кредитору. Из
этого можно заключить, что adstipulatio служила право-
вой формой, отчасти заменявшей принципиально не допус-
кавшееся в то время представительство: вводя в стипуля-
цию добавочного кредитора, главный кредитор получал
возможность заменить себя этим добавочным кредитором
при взыскании долга. В классическую эпоху, с допущением
процессуального представительства это значение adstipu-
latio отпало.
Другая функция, выполнявшаяся adstipulatio, состояла
в том, что с ее помощью можно было получить обещание
сделать что-то после смерти кредитора. Обычная (прос-
тая) стипуляция была для этой цели недостаточна (п.
438); привлекая добавочного кредитора, выходили таким
путем из затруднения: когда умирал основной кредитор,
выступал добавочный и требовал от должника исполнения
по обязательству (Гай. 3. 117). В праве Юстиниана, ког-
да было допущено стипулировать действие post mortem su-
am, adstipulatio утратила это значение, а потому вышла
из употребления.
445. Adproroissio. Adpromissio описывается Гаем (3.
115 и ел.) так. После того, как кредитор задал должнику
вопрос: "centum dare spondes?" или "fidepromittis?" или
- "fide tua iubes?" и получил от него совпадающий от-
вет, он обращается к другому лицу, которое должно
участвовать в качестве добавочного должника, с вопро-
сом:
"idem dan spondes? idem fidepromittis? idem fide tua
esse iubes?", a тот отвечает: "spondeo, fidepromit-
to, fide mea esse iubeo". Так получается три формы
adpromissio: sponsio, fidepromissio, fideiussio. Об-
щее для всех этих трех форм Гай определяет словами,
что здесь за того, кто обещает по стипуляции, обязы-
ваются также другие (3. 115), т.е. adpromissio
представляет собой поручительство, или договор, по
которому третье лицо, в целях обеспечения
кредитора (ut diligentius nobis cautum sit, Гай. З.
117), принимает на себя ответственность по обязательст-
ву должника (главного). Обязательство поручителя явля-
ется акцессорным, добавочным к обязательству главного
должника, и в этом качестве существует лишь постольку,
поскольку существует главное обязательство, обеспечива-
емое поручительством, и в размере, не превышающем раз-
мера главного обязательства: пес plus in accessione es-
se potest quam in principali ге-в придатке (каким явля-
ется поручительство) не может быть большее содержание,
чем в основном отношении (Гай. 3. 126); поручительство
в меньшей сумме по сравнению с главным обязательством
допустимо (Гай 3. 126); вообще, можно привлечь поручи-
теля in leviorem causam; но если поручитель привлечен
in duriorem causam, его обязательство не возникает (D.
46. 1. 8. 7). Законом Корнелия (I в. до н. э.) ограни-
чена вообще ответственность по обязательству creditae
pecuniae одного лица пе-
ред одним и тем же лицом в одном и том же году 20-ю ты-
сячами сестерций (Гай, 3. 124). Из трех названных
форм поручительства, sponsio и fidepromis-sio, по
словам Гая (3. 118), являются сходными, положение же
fideiussor сильно отличается (valde dissimilis).
Именно, sponsio и fidepromissio могут обеспечивать
только вербальное
обязательство; напротив, fideiussio употребляется оди-
наково, возникло ли главное обязательство verbis,
или litteris, или ге, или consensu. В отличие от
sponsio и fidepromissio, fideiussio, обеспечивает
одинаково и цивильное и натуральное (т. е. не снаб-
женное
иском) обязательство. Далее, sponsor и fidepromissor
отвечают только лично, их наследники ответственности по
adpromissio не несут; напротив, в случае fideiussio от-
ветственность ложится также и на наследника fideiussor.
Ответственность sponsor и fidepromissor была ограничена
(по закону Фурия приблизительно II в. до н.э., действие
которого распространялось только на Италию) двухлетним
сроком; fideiussor отвечает без ограничения сроком.
Существенное значение имело различие в положении
sponsores и fidepromissores, с одной стороны, fideius-
sores с другой, когда выступало несколько поручителей
по одному обязательству. В отношении ответственности
нескольких сопоручителей - sponsores и fidepromissores
закон Апулея (lex Appuleia неизвестной нам даты) уста-
новил, по словам Гая (3. 122), quandam societatem, т.е.
своего рода товарищество: если одним из сопоручителей
будет уплачено больше, чем причитается на его долю, он
может в отношении излишка предъявлять иски к другим по-
ручителям. Более поздним законом Фурия установлено, что
несколько sponsores и fidepromissores несут ответствен-
ность по обязательству только в падающих на них долях
(по времени взыскания) (in... partes diducitur inter
eos obligatio et singuli in viriles partes obligantur,
Гай. 3. 121). Отменил ли закон Фурия в отношении Ита-
лии, пределами которой ограничивалось его действие, за-
кон Апулея - для Гая (3. 122) было неясно (valde quae-
ritur). Поскольку sponsores и fidepromissores отвечали
в пределах падающей на них доли, им было важно знать,
сколько же поручителей выступает по данному обязатель-
ству и кто они.
Специальным законом (lex Cicereia, прибл. II в. до
н. э.) должник обязывался объявлять заранее, сколько
поручительств устанавливается в обеспечение его долга,
и кто именно эти поручители (неисполнение этой обязан-
ности должником давало право поручителям потребовать
praeiudicium и освободиться от ответственности по обя-
зательству).
Иначе была поставлена ответственность нескольких fi-
deiussores. Гай говорит о них: сколько их будет числом,
каждый из них несет ответственность in solidum, в пол-
ном объеме, и кредитору предоставлено искать с того, с
кого он желает (3. 121). Некоторое смягчение их ответс-
твенности внесено во II в. н.э.: fideiussores (подобно
sponsores и fidepromissores) перестали отвечать соли-
дарно: им было предоставлено beneficium divisionis, ль-
гота, состоявшая в том, что если кредитор требует с од-
ного из сопоручителей полную сумму обязательства, этот
сопоручитель мог теперь потребовать, чтобы кредитор
разделил сумму долга между всеми поручителями; но если
кто-нибудь из сопоручителей умрет, не оставив наследни-
ка, или станет неимущим, его доля распределяется между
остальными (D. 46. 1. 26). По словам Гая (3. 123),
практика распространила на fideiussores также только
что изложенное правило lex Cicereia. Однако, и после
этого осталось различие в этом отношении между sponso-
res и fidepromissores, с одной стороны, fideiussores -
с другой: если кто-либо из sponsores и fidepromissores
окажется неплатежеспособным, его доля не падает на ос-
тальных поручителей; если же из нескольких fideiussores
окажется платежеспособным только один, на него ляжет
вся ответственность.
Поручительство было в Риме распространенной формой
обеспечения обязательств. Здесь сказывались, как и во-
обще в праве, социально-экономические условия римского
общества. Бедняк, нуждавшийся в кредите, не мог обеспе-
чить кредитора установлением залогового права, так как
не располагал для этого свободным имуществом, и должен
был прибегать для этой цели к поручительству. Богатые
рабовладельцы были не прочь выступать в качестве пору-
чителей потому, что ставили этим лиц, нуждавшихся в по-
ручительстве, в зависимость от себя, приобретая таким
образом и лишние голоса при выборах и иные возможности
лучшего использования своего влияния. Кроме того, ока-
зывая такого рода "услугу" бедняку, богатый поручитель
фактически умел вознаградить себя за это в форме прямой
эксплуатации должника, за которого он ручался. Наконец,
широкой практике поручительства отчасти способствовала
недоразвитость залогового права (п. 418).
Назначение поручительства, как средства обеспечения
должни-ку возможности получить необходимый кредит, ес-
тественно, требовало предоставления поручителю каких-то
средств защиты для возмещения понесенных им затрат на
удовлетворение кредитора. Для sponsores, которым приш-
лось произвести платеж за главного должника, специаль-
ный закон Публилия (lex Publilia), вероятно III в. до
н.э., предоставил иск,-называвшийся actio depensi (иск
об уплаченном) для осуществления обратного требования
(регресса)
sponsor'a к главному должнику, причем уплаченная сумма
взыскивалась в двойном размере (in duplum). Всякий во-
обще поручитель был вправе воспользоваться для целей
регресса иском из основания, по которому поручительство
было установлено (обычно это было поручение со стороны
должника, mandatum, а потому для целей регресса пользо-
вались actio mandati).
В позднейшую, императорскую эпоху в пользу поручите-
лей было установлено несколько льгот. Классическое
римское право, подчеркивая акцессорный характер по-
ручительства, не признавало, однако, за ним субсиди-
арного характера, т.е. не считало ответственность
поручителя запасной, вспомогательной, наступающей
лишь при невозможности для
кре-дитора получить удовлетворение с главного должника.
Напротив, кредитору, не получившему в срок исполнения,
предоставлялось по его усмотрению обратить взыскание
или на главного должника, или на поручителя. Это поло-
жение изменено 4-ой новеллой (гл. I) императора Юстини-
ана 535 г.
Этим законом Юстиниана fideiussor'y (другие формы
стипуля-ционного поручительства к этому времени уже не
практиковались) предоставлено beneficium excussionis
sive ordinis - буквально, льгота, позволяющая стрях-
нуть, с себя первоочередную ответственность, или льго-
та, состоящая в очередности ответственности. На основа-
нии этого поручитель, против которого кредитор предъяв-
лял иск, мог выставить возражение против иска с требо-
ванием, чтобы кредитор в первую очередь обратил взыска-
ние на главного должника.
Для осуществления права обратного требования (рег-
ресса) поручителю, уплатившему долг, предоставлено
beneficium ceden-darum actionum, т.е. право требо-
вать от кредитора, чтобы он уступил свои иски к
должнику.
446. Dotis dictio.
Специфическую разновидность вербальных (уст-
ных) договоров представляет dictio dotis, назначение
приданого. Предполагают, что первоначально это было
специальное выражение воли, делавшееся при обруче-
нии, совершавшемся в форме
sponsio и носившем наименование sponsalia (см. п. 137),
почему эта специальная оговорка называется lex sponsa-
libus dicta. Такого рода обещание получало санкцию в
форме actio ex sponsu. С тех пор, как договор обручения
не стал пользоваться исковой защитой, обещание устано-
вить приданое приобрело самостоятельное значение, как
отдельная форма устного договора.
В отличие от стипуляции, dotis dictio не содержала в
себе вопроса и ответа; здесь было устное заявление -
обещание установителя приданого и выражение согласия
со стороны того, в чью пользу это обещание давалось.
447. Iurata operarum promissio. Iurata operarum pro-
missio представляла собой клятвенное обещание услуг
со стороны вольноотпущенника по отношению к его пат-
рону, отпустившему его на свободу. Вообще говоря, на
вольноотпущеннике лежала обязанность
проявлять преданность и вытекавшие из нее услуги своему
патрону (operae officiales). Эта обязанность приобрета-
ла юридический и исковой характер только тогда, если
вольноотпущенник принимал на себя специальное обяза-
тельство этого рода, которое скреплял присягой или
клятвой. Из такого клятвенного обещания услуг (iurata
operarum promissio) патрон получал operarum actio. На
этой почве для патрона, несомненно, открывалась возмож-
ность эксплуатации вольноотпущенника.