Глава 33
ПИСЬМЕННЫЕ ДОГОВОРЫ (Contractus litteralis, litterarum obligatio)
448. Виды письменных контрактов.
Необходимо различать как не имеющие меж-
ду собой ничего общего древнеримскии литгеральный
(письменный) контракт и письменные договоры поздней-
шего, императорского периода.
449. Древнеримскии contractus litteralis.
Относительно древне-римского
contractus litteralis в Институциях Гая мы находим
следующие указания:
128. Litteris obligatio fit veluti nominibus transcripticiis, fit autem nomen transcriptium duplici modo, vel a re in personam vel a persona in personam. - Письменное обязательство возникает, например, в форме книжных долгов [бук- вально: через запись обязательств]. А возникает книжный дола двояким способом, а именно, или записью на определенное лицо его же долга из какого-то другого основания, или же записью на данное лицо долга, который до того был на другом лице.
129. A re in personam transcriptio
fit, veluti si id quod tu ex emptio-nis causa aut
condictionis aut societatis mihi debeas, id expensum
tibi tulero. - Первая форма записи [т.е. а re in
personam] бывает, например, в тех случаях, когда
твой долг мне из купли, найма или товарищества
я перепишу как выплаченную тебе сумму.
130. A persona in personam
transcriptio fit, veluti si id quod mihi Titius de-
bet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te
delegaverit mihi (3.128-130). - Вторая форма записи
[т.е. a persona in personam] имеет место тогда, если
я перепишу на
тебя, как выплаченную тебе сумму, которую мне должен
Тиций, т.е. если Тиций переводит на тебя свой долг
мне.
Из этого отрывка Институций Гая можно сделать следующие выводы. (1) Древнеримский литтеральный (письменный) контракт возникал посредством записи в приходо-расходные книги, которые велись римскими гражданами. Данные исторической науки позволяют ус- тановить, что у римлян, конечно, более зажиточных, в обычае была вести домовые книги. Известны, между прочим, два типа книг: adversaria (или журнал) и codex или (tabulae) accepti et expensi, приходо-расходная книга. Эта практика, невидимому, была заимствована из Греции и уже к VI в. от основания Рима получила очень широкое распространение. Adversaria имели значение памятной книги; по словам Цицерона (Pro Roscio Com., 2-ая речь в защиту Росция) они заводились на каждый ме- сяц, по истечении которого уничтожались. В adversa- ria заносились для памяти самые разнообразные запи- си; некоторые из этих записей переносились потом во вторые - приходо-расходные книги, которые имели зна- чение постоянных и (по словам того же Цицерона) пользовались признанием достоверности. Как именно велись эти книги, как производились в них записи - точно неизвестно; из часто встречающегося выражения "codex (или tabulae) accepti et expensi" делают предположение, что в этой второй книге на одну сто- рону заносился приход, на другую - расход. (2) Лит- геральный контракт представлял собой обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой или обновлявшее (novatio, см. п. 354) уже су- ществовавшее ранее на другом основании (например, задолженность на основании купли, найма и т.д.) или на другом лице (отсюда различие transcriptio а ге in personam и a persona in personam); но формально обязательство, возникавшее из записи в книгу, ни в какой зависимости от предыдущих правоотно- шений не находилось. Таким образом, записи на страницу расхода известной суммы за данным должником не соот- ветствовала реальная выплата должнику записываемой за ним суммы. В этом смысле Гай и называет такие обяза- тельства nomina tran-scripticia, в противоположность nomina arcaria (о них - см. п. 450). (3) В качестве решающего (в смысле возникновения обязательства) момента в этой категории контрактов была запись данного отношения кредитором в книгу по странице расходов (expensilatio), откуда и выражение litteris fit obligatio или употребительный в науке римского пра- ва термин contractus litteralis, литгеральный, письмен- ный контракт. Такая запись делалась, разумеется, на ос- новании соответствующего соглашения сторон; иначе не могло бы быть речи о contractus, договоре. Вероятно, записи в книге кредитора известной суммы как уплаченной должнику, соответствовала запись в книге должника той же суммы, как полученной от кредитора: в этом и выража- лось их соглашение. По поводу второй разновидности лит- терального контракта - transcriptio a persona in perso- nam - Гай упоминает и о согласии третьего лица, долг которого переводится на нового должника (по буквальному тексту Гая: если Тиций переводит тебя мне). (4) Таким образом, можно определить литтеральный конт- ракт римского права в этой его более древней форме, как договор, заключавшийся посредством записи в прихо- до-расходную книгу кредитора или существовавшего до то- го долга данного должника или долга другого должника, переводимого на данного, на основании соответствующего соглашения сторон. (5) Из этого определения литтерального контракта вы- текает вопрос: делалась ли при nomina transcripticia какая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собою заменить такое-то предыдущее, и что это последнее с возникновением litterarum obligatio прек- ращается? Если нет, то какими средствами предупрежда- лось дублирование обязательства, как предупреждалась возможность взыскания и по первоначальному обязательст- ву, послужившему основанием для expensilatio, и по но- вому - литтеральному обязательству? К сожалению, в до- шедших до нас источниках римского права никакого мате- риала для ответа на эти вопросы мы не находим. 450. Nomina arcana. От описанных nomina transcripti- cia Гай (3. 131) отличает nomina arcana. Их основание (causa) говорит Гай, совсем другое, потому что они по- лучают силу не иначе, как если имел место реальный пла- теж кредитором соответствующей денежной суммы должнику (поп aliter valent, quam si numerata sit pecu-nia), от- куда и получилось их название: area - касса, сундук с деньгами. Гай прямо и говорит, что в nomina arcana зак- лючается обязательство rei (реальное), а не litterarum (письменное), что в этом случае numeratio pecuniae re facit obligationem (3. 132). Самая же запись, по словам Гая, arcana nomina никакого обязательства не создают, и только служат доказательством, свидетельством заключен- ного обязательства, т. е. заключенного re, передачей денежной суммы. Отсюда дальнейший вывод: так как реаль- ные контракты представляют собой такой род обязатель- ств, который принадлежит к ius gentium, то nomina arca- na доступны не только для римских граждан, но и для пе- регринов. Впрочем, и nomina transcripticia, т.е. под- линный литтеральный контракт, если tran-scriptio была are in personam, no мнению сабиньянцев, был также дос- тупен перегринам (Гай. 3, 133).
451.Появление новых форм письменных контрактов.
Описан-
ный древнейший вид литтерального контракта неизвес-
тен уже кодификации Юстиниана. В классическую эпоху
приходо-расходные книги, codices accepti et expensi,
утратили свое значение, повидимому, в
связи с появлением более простых и удобных форм записи
долгов. С утратой приходо-расходными книгами своего
значения прекратилась и практика старых литтеральных
контрактов. Зато стали все больше входить в употребле-
ние заимствованные из греческой практики долговые доку-
менты chirographa и syngrapha (хирографы и синграфы),
про которые Гай говорит, что посредством этих докумен-
тов praeterea (т.е. кроме старого contractus littera-
lis) litterarum obligatio fieri videtur, устанавливает-
ся, повидимому, обязательство litteris (3. 134).
452. Синграфы и хирографы. Syngrapha (синграфы)
представляли собой документ, составлявшийся в третьем
лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сум-
му); этот документ составлялся в присутствии свидете-
лей, которые и подписывали его вслед за тем, от чьего
имени он составлялся. Эта форма письменных обязательств
получила очень большое распространение уже в конце рес-
публики на почве процентных займов, заключавшихся между
римскими ростовщиками и провинциалами. В императорский
период syngrapha стали менее употребительным видом
письменного обязательства; на первый план выступили
chirographa. Это был документ, составлявшийся в первом
лице ("я, такой-то, должен такому-то столько-то") и
подписывавшийся должником. Первоначально это был доку-
мент, имевший только значение доказательства, но затем
с ним стали связывать значение источника самостоятель-
ного обязательства: подписавший документ обязан платить
по нему.
Эту новейшую форму письменных договоров Гай поясняет
так: si quis debere se aut daturum se scribat; ita
scilicet si eo nomine stipulatio non fiat, т. е.
если кто пишет в расписке, что он должен нечто или
что он предоставит то-то (то возникает обязательст-
во); Гай добавляет: разумеется, если не было по
этому обязательству стипуляции (тогда основанием воз-
никновения обязательства была бы стипуляция). Впрочем,
в практике нередко в chirographum включалась оговорка о
предшествующей стипуляции: получалось сочетание устной
и письменной формы договора. Посредством этих докумен-
тов устанавливались обязательства, независимо от того,
была ли фактически передана та сумма, которую обязуется
уплатить подписавший расписку, и вообще не принимая во
внимание основания (causa), по которому такая расписка
выдавалась должником.
Естественно, что при социально-экономической зависи-
мости от кредиторов должников, вынужденных прибегать к
подобного рода обязательствам, на почве выдачи таких
документов должны были нередко встречаться злоупотреб-
ления - безвалютные займы, когда кредиторы, не передав
должникам валюты займа, тем не ме-
нее требовали ее возврата (об этих злоупотреблениях и
средствах борьбы с ними - см. в связи с договором
займа п. 465). Гай называет этот род обязательств
(т. е. позднейший письменный договор в форме syng-
rapha или chirographa) свойственным (proprium) пе-
регринам (в том смысле, что возможность пользования
старым литтеральным контрактом для них была спорной,
и это
была единственно открытая для них форма письменного до-
говора). Характеристика этой формы обязательства,
как свойственной перегринам, может быть, объясняется
и тем, что эти обязательства возникли именно в прак-
тике перегринов.
Глава 34
РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
453. Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) де- нежную сумму или определенное количество иных заме- нимых вещей в собственность, с обязательством заем- щика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были полу- чены.
(1) Mutuum damus recepturi non eandem speciem
quam dedimus (alioquin commodatum erit aut deposi-
tum), sed idem genus, velut ut pro tritico vinum re-
cipiamus, non erit mutuum (D. 12. 1. 2. рг.). - (1)
Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не
ту же самую species, т. е. не индивидуально определен-
ную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или
поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возвра-
та будет относиться к вещам другого рода, например, ес-
ли мы за пшеницу должны были бы получить вино, - то это
не будет займом.
(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae ponde-
re, numero, mensu-rave constant, veluti vino oleo fru-
mento pecunia numerata, quas res in hoc damus, ut fiant
accipientis, postea alias recepturi eiusem generis et
qualitatis (D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача взаймы состоит в
передаче таких вещей, которые определяются весом, чис-
лом или мерой, каковы, напр. вино, масло, зерно, день-
ги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они
поступили в собственность получающего, а мы впоследс-
твии получили бы другие вещи такого же рода и качества.
454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) являет-
ся типичным реальным договором, т. е. таким договором,
при котором обязательство устанавливается не простым
соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока
не произошла передача, говорит Павел, обязательство из
реального договора не возникает (re enim non potest ob-
ligatio contrahi, nisi quatenus datum sit - D. 2. 14.
17. pr.).
Гай (D. 44. 7.1. 2), поясняя понятие реальных дого-
воров, отождествляет реальный договор с займом. "Обяза-
тельство устанавливается rе (т. е. передачей вещи, ре-
ально) дачей взаймы". Но из этого
не следует делать вывод, что mutuum - единственный ре-
альный договор: кроме mutuum, такой же характер имели
commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивиду-
ально определенной вещи в безвозмездное пользование),
depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении
вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об
отдаче вещи в залог) (см.п.406 и ел.). Но mutuum, как
наиболее распространенный и практически важный договор
первым приходит на память Гаю, когда он приступает к
определению реальных договоров, откуда невольное отож-
дествление займа и реального договора: только в этом
смысле и нужно понимать это указание.
Реальный характер договора не означает, однако, что
в этой категории договоров consensus, соглашение сто-
рон, не имеет существенного значения: этот момент не
является достаточным для возникновения обязательств; но
он не перестает быть необходимым моментом. Нет consen-
sus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в част-
ности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обя-
зательство не возникает, потому что между сторонами не
consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение);
так, передаются вещи, в частности, деньги, но передаю-
щий деньги делает это с намерением дать взаймы, а полу-
чающий думает, что ему дают в дар или на сохранение;
займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан,
D. 12. 1. 18. pr. 1).
455. Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представ-
ляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12. 1. 2)
так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как
род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не
только при передаче вещей quae pondere numero mensura
continentur, но и при передаче индивидуально определен-
ной вещи, когда получающий вещь (например, в пользова-
ние, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же
самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и от-
носится только к вещам, определяемый мерой, числом, ве-
сом, в особенности - к деньгам.
В целях уточнения римской терминологии следует еще
упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в
Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона
Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что
именем pecunia credita называется не только сумма, да-
ваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще
вещь, в отношении которой при заключении обязательства
известно, что она будет составлять предмет долга (кото-
рая вводится безусловно в содержание обязательства, de-
ducitur in obliga-tionem).
456. Предварительное соглашение о заключении займа.
Реальному договору займа могло предшествовать нефор-
мальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо да-
ло, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de
mutuo dando, de mutuo accipiendo). Могла быть заключена
и стипуляция, по которой одно лицо обязывалось дать
другому взаймы. Такое обязательство толковалось (D. 46.
3. 38. pr.), как содержащее в себе молчаливое условие,
что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е.
совершать mutuum, передавать валюту, заемщик не утратит
своей кредитоспособности. Это обстоятельство должен до-
казать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обеща-
ние, а при неисполнении - возместить контрагенту причи-
ненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de
mutuo accipiendo порождать обязанность предполагавшего-
ся заемщика возместить контрагенту интерес, который он
имел в помещении своего капитала на условиях, намечен-
ных в pactum.
457. Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum явля-
ется сравнительно поздней формой договора займа. До-
вольно распространенным в науке римского права является
взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели
пользовались сначала - формальной сделкой nexum, а за-
тем - стипуляцией.
Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской
жизни, еще до законов XII таблиц. Законы XII таблиц
упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией
(см. п. 196): cum nexum faciet mancipiumque, uti lin-
gua nuncupassit, ita ius esto - при совершении nexum и
манципации, что будет сказано в торжественной речи, на-
зывавшейся nuncupatio, то и получит юридическое значе-
ние.
Ряд авторов понимает nexum как заложничество или са-
мозакабаление должника для обеспечения платежа дол-
га. Недостаточная полнота и ясность источников не
позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и
значении nexum. Nexum представляет собой сделку, со-
вершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска
меди и весов (gestum, или negotium per aes et lib-
ram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было
чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так
сказать
прямой и непосредственный характер: libripens, весодер-
жатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток
меди и определял, следовательно, какую ценность переда-
вал кредитор должнику; потом, в особой торжественной
форме (nuncupatio) кредитор объявлял должника (получив-
шего слиток) обязанным к платежу. В более позднее вре-
мя, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum
per aes et libram превратился в простой обряд, заканчи-
вавшийся попрежнему торжественной формулой, посредством
которой устанавливалось обязательство уплатить опреде-
ленную денежную сумму. В этой формуле указывалась пере-
даваемая сумма,
возвратить которую обязывается должник, и всякие допол-
нительные оговорки, какие стороны желали включить в
свой договор. В числе таких дополнительных оговорок
нередко практиковалось соглашение о процентах, кото-
рые сами собой при займе не предполагались, хотя
фактически применялись очень широко, как это доказы-
вается мероприятиями, направленными на борьбу, с
злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был
определен законом наивысший размер процентов; для рос-
товщиков - feneratores, взимавших проценты свыше дозво-
ленного размера, был установлен штраф в четверном раз-
мере, in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря,
была тождественна, как при манципации, так и при ne-
xum, и различие заключалось в произносимой торжествен-
ной формуле, nuncupatio.
Формула nexum в точности до нас не дошла, но прибли-
зительно она восстанавливается в таком виде: "Quod ego
tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mi-
hi post annum dare damnas esto" ("I 00 ассов, которые я
даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и
весов, ты повинен через год мне вернуть").
Если должнику удавалось своевременно исполнить обя-
зательство, совершался противоположный акт (contra-
rius actus) для его погашения: совершался опять об-
ряд per aes et libram с произнесением обратной фор-
мулы. Гай в своих Институциях дает ее нам в следую-
щем виде:
Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem publicam (Гай. 3. 174). -Мой долг те- бе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в отношении тебя этим об- рядом с помощью меди и весов. Плачу тебе всю сумму полностью в соответствии с законами государства.
Обязательство, возникавшее из формальной сделки ne-
xum, отличалось особенно суровыми последствиями.
Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры
в науке. Именно, более старая точка зрения сводится
к тому, что кредитор по сделке nexum, не
получивший своевременно платежа от должника, имел право
без суда произвести взыскание своего долга путем manus
iniectio pro iudicato, наложения руки, как будто было
судебное решение, хотя фактически его не было: таким
образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполни-
тельной силой, подобно судебному решению. Наоборот, ряд
авторитетных романистов утверждает, что исполнительная
сила nexum не может быть доказана источниками, а следо-
вательно, не может считаться научно обоснованной.
Спорными являются и конкретные меры взыскания, при-
менявшиеся к неисправному должнику из nexum. По гос-
подствующему взгляду такой должник (если он в течение
30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) по-
падал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на не-
го руку (manum iniccre) и вновь привести на суд магист-
рата. Если должник все же не мог расплатиться, и никто
не выступал в качестве поручителя за него (vindex),
кредитор имел право увести его к себе, держать в оковах
в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых
дня на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор
мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а
если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то,
судя по рассказам римских писателей о содержании зако-
нов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на час-
ти ("Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis
secanto: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si
volent, abs Tiberim peregre venum danto"). Трудно ска-
зать, нужно ли понимать это выражение буквально, или
как фигуральное. Характерно отсутствие каких-либо ука-
заний в юридических источниках или в исторических сочи-
нениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически
применялся.
Если даже, действительно, фактического рассечения
должника на куски и не практиковалось, все же меры
взысканий долга из nexum (заключение должника в канда-
лы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жесто-
кость взыскания по nexum всегда обращала на себя внима-
ние исследователей римского права, нередко пытавшихся
объяснить последствия nexum волею самого должника, как
бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозак-
лад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что за-
имодавец требовал от заемщика известных гарантий возв-
рата занятой суммы, а должник, не имевший в своем рас-
поряжении имущества, мог заложить только себя самого).
Другие исследователи усматривали в данном случае отго-
лосок древнейшей эпохи самоуправства и частной мести,
причем со стороны должника опять-таки имел место само-
заклад или самозакабаление. Это последнее объяснение,
быть может, не лишено значения для обоснования конкрет-
ных форм взыскания, но самый принцип подчинения должни-
ка властной воле кредитора коренится в более глубоких
причинах, как-то: классовое соотношение сил, условия
социально-хозяйственной жизни, общий культурный и мо-
ральный "уровень.
Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным,
экономически и социально, группам римского населения. В
силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в
деньгах и вынужденный прибегать к сделкам займа, оказы-
вался во власти усмотре-
ния кредиторов. А при общей грубости нравов классовая
мощь кредиторов и выливалась в формы непосредствен-
ной расправы с неаккуратным должником. Классовый ха-
рактер nexum наглядно отражается в нередких жалобах
плебеев, т. е. именно той части населения, которой
особенно часто приходилось испытывать на себе всю
тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бесспор-
но, являлся мощным средством
закабаления плебейских масс. Невыносимое положение, в
которое попадали должники, вызывало даже волнения среди
беднейшего населения, которое находилось постоянно под
угрозой, не расплатившись по займу, оказаться закован-
ным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский ис-
торик Ливий рассказывает, что одно из подобного рода
волнений побудило изменить положение. Это было в чет-
вертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан за-
кон Петелия (lex Poetelia), запретивший заковывать
должников (кроме тех, которые попали к кредитору
вследствие преступления, например, вор, захваченный на
месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать
должника или продавать его trans Tiberim.
Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относи-
тельно того, присуща ли была этой сделке исполнительная
сила, т. е. была ли возможна manus iniectio без суда,
pro iudicato, то после закона Петелия об исполнительной
силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во
всяком случае должен был доказать свое требование перед
судом, получить iudicatum, судебное решение, и только
на его основании обращать взыскание на должника, притом
не на личность должника, а на его имущество, bona.
458. Стипуляция для целей займа. Реформа, проведен-
ная изданием закона Петелия, смягчившая суровость пос-
ледствий, наступавших при неисполнении обязательства из
nexam, лишила эту формальную сделку тех привлекательных
для кредиторов черт, которые ранее характеризовали эту
сделку. Особая строгость взыскания, с которой было свя-
зано заключение nexam, выгодная для кредиторов, застав-
ляла их мириться с громоздкостью и трудностью выполне-
ния формального обряда per aes et libram. После закона
Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения
кредитора перестали сопровождать nexum, не стало смысла
выполнять сложные формальности этого акта, nexam утра-
тил прежнее значение и стал выходить из употребления.
Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного
(вербального) договора - stipulatio. Как уже указано
выше (п. 439), обязательство, возникавшее из стипу-
ляции, было абстрактным, отвлеченным от своего осно-
вания, causa. Почему именно должник дал обещание уп-
латить известную сумму, осуществилось ли то основа-
ние, которое он имел в виду,
- все это оставалось за пределами договора, юридическая
сила стипуляции возникала независимо от этого, если
только должник на вопрос кредитора дал немедленный и
соответственный ответ. Благодаря этой особенности сти-
пуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и
для целей установления заемного обязательства.
Для того, чтобы обеспечить доказательство, что сти-
пуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с
течением времени вошло в практику составление специаль-
ного документа (cautio). В этих cautiones, между про-
чим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибега-
ли в целях установления заемного обязательства. Напри-
мер, в документе писалось:
Lucius Titius scripsi me accepisse a Public Maevio
quindecim mutua numerata mihi de domo et haec quindecim
proba recte dari Kalendis futuris stipulatus est Maevi-
us Publius, spopondi ego Lucius Titius (D. 12.1.40).
-Я, Люций Тиций, написал в настоящем документе, что я
получил от Публия Мевия 15 взаймы, которые мне им выда-
ны из сумм, имевшихся у него дома, из домашней кассы;
Пуб-лий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал
честно отдать эту сумму 15 в следующие календы.
За пределами договоров сначала nexum, затем - стипу-
ляции, сделки займа, первоначально не имели исковой си-
лы. Но без сомнения, в практике жизни такие ненормаль-
ные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом
с течением времени пришлось посчитаться, тем более, что
развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ре-
месленной промышленности, не мирилось с необходимостью
выполнения не только такого громоздкого акта, как ges-
tum per aes et libram, но и более простой, но все же -
формальной стипуляции. Требования растущей хозяйствен-
ной жизни привели к тому, что ненормальные договоры
займа стали также защищаться судебными исками. Так поя-
вилась и своя форма займа - mutuum, реальный договор,
для юридической силы которого не требовалось облекать
согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а
достаточно было лишь передать на основании этого согла-
шения так называемую валюту займа, т. е. деньги или
иные заменимые вещи.
459. Характерные признаки займа. В итоге договору
займа, mutuum, стали присущи следующие характерные
признаки: a) mutuum - реальный договор (т.е. получа-
ющий юридическую силу лишь с того момента, когда на
основании соглашения сторон последовала передача
res, вещи),
б) состоящий в передаче кредитором в собственность
должника, в) известной денежной суммы или известного
количества других заменимых вещей, г) с обязательст-
вом для должника вернуть кредитору такую же денежную
сумму или такое же количество такого же рода вещей,
какие были получены. Последний признак (п. "г") от-
личает договор займа от таких договоров, как commo-
datum (ссуда - договор о предоставлении безвозмезд-
ного пользования вещью) или depositum (поклажа - до-
говор о безвозмездном хранении вещи): при договорах
commodatum и
depositum кредитор имеет право требовать не такую же
вещь, какова была переданная им должнику, но именно
ту самую, которая была дана, eandem speciem (D. 12.
1. 2. рг.). Заемщик обязан вернуть не только такое
же количество вещей, какое было получено, но и по
качеству не ниже того, каким отличались полученные
взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обязанность вер-
нуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на
заемщике независимо от того, было ли предусмотрено та-
кое условие в договоре (D. 12. 1. 3).
460. Риск случайной гибели занимаемых вещей.
Поскольку предметом
займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой
(а не индивидуально), и эти вещи поступают в собс-
твенность заемщика, на нем лежит и риск случайной
гибели полученных вещей: если
в силу случайной причины (пожар, землетрясение, кораб-
лекрушение, нападение разбойников и т. п.) заемщик не
имел возможности воспользоваться переданными ему веща-
ми, он не освобождается от обязанности: "nihilo minus
obligatus permanet" - говорит Гай, т. е. тем не менее
остается обязанным лицом (D. 44. 7. 1. 4).
461. Переход права собственности на занимаемые вещи.
Само название договора mutuum Павел наивно производит
из передачи вещей в собственность получателя и в связи
с этим устанавливает важный принцип, что если поступаю-
щие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обяза-
тельство не возникает: et ideo si non fiat tuum, non
nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиальное
положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный
дает взаймы без согласия опекуна; quia non facit acci-
pientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как
он не делает получателя собственником передаваемых ве-
щей..., он не устанавливает обязательства (2. 82).
Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы мо-
жет только собственник вещей. Таково именно и было
общее правило: in mutui datione oportet dominum esse
dantem (D. 12. 1. 2. 4). Однако были допущены неко-
торые послабления этого правила и изъятия из него.
Прежде всего, в связи с обычаем богатых римлян вести
свои денежные дела через банкиров и менял, в класси-
ческую эпоху допустили при займе представительство:
представитель
передавал заемщику деньги, не принадлежащие доверителю,
а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед
доверителем, и обратно, получение денег взаймы предста-
вителем делало представляемого собственником этих денег
и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том
случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получив-
ший использовал их, возникает также заемное обязатель-
ство (D. 12. 1. 19. 1).
В классическом римском праве для лучшего удовлетво-
рения потребностей хозяйственной жизни были допущены и
некоторые другие послабления в том же направлении. Эти
послабления можно обобщить так, что, помимо непосредс-
твенной передачи заменимых вещей в собственность, заем
может быть установлен и другими способами, если они
приводят к тому же результату.
Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов,
из которых можно вывести указанное общее правило. У
данного лица находятся на сохранении чужие деньги; сто-
роны договариваются, чтобы эта сумма денег считалась
данной взаймы; тем самым устанавливается заемное обяза-
тельство (D. 17. 1. 34. рг.). Другой однородный пример
приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полу-
ченная доверенным лицом на основании договора поручения
и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон
остается у доверенного и считается данной взаймы.
Словом, допускалось такое установление займа, когда
стороны соглашались, чтобы денежная сумма, которую одно
лицо должно другому на каком-то ином основании, счита-
лась данной взаймы. Больше того, допущено было даже та-
кое заключение займа, когда дается индивидуальная вещь
с тем, чтобы получивший ее продал и вырученную сумму
удержал как занятую (D. 12. 1. 11. рг.). Однако Ульпиан
в приведенном месте, присоединяясь к мнению одного из
более старых юристов - Нервы, проводит различие, смотря
по тому, была ли индивидуальная вещь (у заимодавца)
предназначена для продажи, или эта вещь была не продаж-
ная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если
вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее
несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он
ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще
продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже
возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной
гибели лежит на получателе-заемщике, в особенности при
беспроцентном займе.
462. Односторонность обязательства из займа. Обязатель-
ство, возникающее из займа, строго одностороннее: заи-
модавец имеет право требовать от заемщика возврата та-
кого же количества вещей такого же рода и качества, ка-
кое было получено; на заемщике же лежит соответствующая
обязанность. Заимодавец уже при самом заключении дого-
вора, так сказать, сделал свое дело, передав в собс-
твенность заемщика определенную ценность и установив
такой. передачей договор. Поэтому из договора он полу-
чает только право требования и не несет более никакой
обязанности; для осуществления этого права в распоряже-
нии заимодавца имеются иски строгого права (actiones
stricti iuris) - actio certae creditae pecuniae, con-
dictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик
при заключении договора уже получил деньги или иные за-
менимые вещи и поэтому не имеет права на основании до-
говора требовать чего-либо, а только несет обязанность
возврата такой же денежной суммы или такого же коли-
чества других заменимых вещей, какое было получено от
заимодавца.
463. Проценты. Нередко заемщик должен был не только
вернуть заимодавцу занятую сумму, но еще уплатить с нее
проценты. Древнейшая форма процентного займа - fenus;
например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы
он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость
данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты.
Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма без-
застенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал
выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли
процентные займы; изменилась только форма: в дополнение
к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение
о процентах (обычно - в форме стипуляции); если такого
соглашения заключено не было, предполагался беспроцент-
ный заем (gratui-tum). Таким образом, процентность зай-
ма не принадлежала к числу существенных элементов этого
договора (хотя и широко применялась на практике).
Максимальный размер процентов в разные периоды опре-
делялся различно: в классическом праве - 1% в месяц,
в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев - 8% в
год). Начисление процентов на проценты (анатоцизм)
было воспрещено. Не являлось необходимым и соглаше-
ние относительно срока платежа по займу: договор
можно было заключить и на точно определенный срок и
без срока или на неопределенный срок (в последнем
случае кредитор имеет право потребовать возврата за-
нятой суммы
когда угодно). Даже после того, как заем получил иско-
вую силу в качестве реального договора, нередко обя-
зательство оформляли также путем заключения стипуля-
ции, которая то предшествовала реальной передаче, то
ее сопровождала; в обоих случаях признается возник-
шим
только одно обязательство, а не два; если кто-нибудь
дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно
вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один дого-
вор (unus contractus est); то же самое придется сказать
и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а
вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46. 2. 6. 1).
464. Заемные расписки. Под влиянием греческого права
вошли в практику Рима специальные документы - хирографы
(расписки) (п. 452). Составление такого документа,
представлявшего собой расписку должника (заемщика) в
получении денежной суммы или иной валюты займа, облег-
чало для кредитора лежавшее на его обязанности доказы-
вание факта передачи валюты займа, а следовательно и
доказывание права требовать от должника возврата заня-
той суммы. Обеспечительный характер расписки (в только
что указанном смысле) объясняет другое название, кото-
рое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (до-
кумент, обеспечивавший доказательство передачи денег
взаймы). Павел приводит нам образчик такого документа:
Lucius Titius scripsi me accepisse a Public Maevio
quindecim mutua numerata mihi dedomo et haec quindecim
proba recte dari kalendis futuris stipulatus est P. Ma-
evius, spopondi ego L. Titius (D. 12.1. 40. Quaestio-
nes, III кн.). -Я, Люций Тиций, написал настоящую рас-
писку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые
отсчитаны им на дому; Публий Мевий стипулировал, а я,
Пюций Тиций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следую-
щие календы.
В том же сочинении (Quaestiones, III книга) Павел
дает образец более подробной расписки:
Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scripsi coram subscri- bente et assignante domino meo, accepisse eum a lu- lio Zosa, rem agente lulii Quintilliani absentis mu- tua denaria mille; quae dari Quintilliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, sti- pulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidus dominus meus (D. 45.1.126. 2). -Я, Хризогон, раб Флавия Кандида, написал эту расписку, в присутствии моего господина, за его личной подписью и печатью, в том, что он получил взаймы 1000 динариев от Юлия Зосы, ведущего дела отсутствующего Юлия Квинтилиа- на; возврат этой суммы Квинтилиану или его наследнику, кого это дело будет касаться, в ближайшие ноябрьские календы, вольноотпущенник Зоса, ведущий дела Квинтилиана, стипулировал, а мой господин Кандид обещал.
465. Оспаривание займа по безвалютности. Эта практика составления письменного документа, расписки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неоснова- тельных требований кредиторов от должников не полу- ченных последними сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заи- модавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, факти- чески оказывается в зависимости от заимодавца, который может диктовать ему условия. На этой почве в жизни ста- ли нередки случаи, когда составление документа не соп- ровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим нередко имели место и такие случаи, ког- да должник, ожидающий получения валюты, подписывает, по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора, документ, удостоверяющий обязанность должни- ка вернуть полученную валюту займа, этот документ пере- дается кредитору, а между тем валюту должник фактически так и не получает. На почве таких фактов для должника создавалась угро- за, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую признание должника в получении валюты, и последнему придется платить непо- лученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза неред- ко, действительно, осуществлялась и это приводило к вредному для спокойствия Рима озлоблению должников. По- этому и возник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга. С этой целью в тех случаях когда кредитор, не пере- давший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали да- вать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передав- шего должнику валюты и тем не менее требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа о получении валюты, - заключается самая тяжкая недобросовестность - dolus. Гай (4. 119) приводит именно этот пример, когда поясня- ет сущность exceptio doli: истец требует денежную сум- му; должник ссылается на то, что он этой суммы не полу- чал: тогда в формулу иска вставлялась оговорка, что присуждение в пользу истца требуемой им суммы должно последовать только при условии, если в его действиях до суда и во время суда нет dolus malus: "si in еа re ni- hil dolo malo A.Agerii factum sit neque fiat". Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила наи- менование exceptio nоn numeratae pecuniae. Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а активным своим поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно, он мог сам предъявить иск о возврате ему его расписки, выданной в предположе- нии, что вслед за тем будет передана валюта займа. Пос- кольку такой передачи не произошло, расписка остается у кредитора без достаточного к тому основания, т.е. к этим случаям должен быть применен кондикционный иск (condictio), дававшийся для истребования от должника неосновательного обогащения, полученного им за счет истца (см. п. 561). Использование этих средств - exceptio non numeratae pecuniae и кондикционного иска об истребовании расписки связано было для должника с трудной задачей - доказать отрицательный факт - неполучение валюты. Ибо по общим правилам процесса, предъявляя кондикционный иск об ист- ребовании документа, должник в качестве истца должен был доказать факт, из которого вытекает исковое требо- вание; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции про- тив иска кредитора, должник и в этом случае должен до- казать тот же факт. Трудность доказывания отрицательного факта до край- ности умаляла практическое значение этих мер защиты ин- тересов должника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н. э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял про- тив иска кредитора exceptio non numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа ва- люты. Таким образом, была допущена возможность опротес- тования в течение известного срока содержащегося в рас- писке признания должника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало; это и была exceptio или querela non numeratae pecu- niae. Чем объясняется такая мера, не совсем понятная с точки зрения социального положения кредиторов и должников? Несомненно, что кредиторы, в основном, принадлежали к господствующим группировкам рабовла- дельческого класса, интересы которых непосредственно защищались государственной властью; по- чему же в праве получили в данном случае отражение интересы не кредиторов, представителей господствую- щего слоя общества, а должников? Необходимо, прежде всего, иметь в виду что querela non numeratae pecu- niae в этом последнем виде принадлежит не к класси- ческому праву, а к позднейшему императорскому перио- ду: одноименные средства защиты, упоминаемые в Ди- гестах от имени отдельных классических юристов, имеют совсем другой; характер и не отличаются только что отмеченными особен- ностями в распределении onus probandi, обязанности по- казывания. В Кодексе Юстиниана (С. 4. 30) более старые конституции не могут считаться подлинными; в частности, должна считаться доказанной неподлинность С. 4. 30. 3, принадлежащая, судя по ее инскрипции (надписанию), Ка- ракалле (215 г.). Нет и ни одного другого надежного ис- точника по данному вопросу, относящегося к классической эпохе; приходится признать, что институт querela non numeratae pecuniae принадлежит к позднейшему импера- торскому периоду. Объяснение этого загадочного института так трудно, что у некоторых старых авторов звучит даже нота отчая- ния и полного отказа как-нибудь объяснить этот инсти- тут: querela non numeratae pecuniae называли "непонят- ным для здравого рассудка mysterium iuris" (K(ster, De- fectiones iuris comm., 1653 стр. 151), "странным недо- разумением, явная несправедливость которого бросается в глаза всякому не лишенному от природы здравого рассудка человеку" (Ludwig, Gelehrte Anzeigen, 1, стр. 238). В новое время в литературе дан ряд объяснений этого своеобразного правового института, но задачу нельзя признать окончательно разрешенной. Следует отметить од- но объяснение, в наивной форме данное еще на грани меж- ду XVIII-XIX вв. (в работе Cocceii, lus civile contro- versum, tom. I, Lips. 1799, 4 Tit. de R. C. qu. 22): Quod praesumtio sit contra actorem, cum propter aviri- tiam creditomm, turn propter indigentiam debitorum, т.е. эта презумпция против истца введена как в виду жадности кредиторов, так и во внимание к нужде должни- ков), а затем вскользь брошенное юристом Pfaff (Ueber den rechtlichen Schutz des wirtschaftlich Schwacheren in der romischen Kaiseigesetzgebung, 1897, 66-69) и на- конец, более подробно изложенное Monnier (Etudes de droit byzantin, II, 1900, 77-82). Monnier усматривает единственно правильное и доста- точное объяснение института querela в желании императо- ров, рескриптами которых этот институт создан, предуп- редить злоупотребления со стороны potentiores, высту- павших в качестве заимодавцев и державших заемщиков в своих руках. Что такой мотив в законодательстве римских императоров, в особенности позднейшего периода, начиная примерно с Диоклециана, имел большое значение в ряде правовых институтов, это нужно признать бесспорным фак- том. С классовой и политической стороны такая борьба им- ператоров с влиятельными магнатами (potentiores) яв- ляется понятной: именно в эту эпоху развивается аб- солютизм императорской власти, под углом зрения ко- торого чрезмерное социальное и экономическое влияние таких магнатов (potentiores) могло представляться опасным и, во всяком случае, нежелательным. Разбуха- ние чиновничьего аппарата, увеличение расходов в связи с безумной роскошью императорского двора и ряд других причин побуждали императоров все увеличивать налоговое бремя. Не в интересах фиска, а следовательно, и импера- торов, было бы полное разорение отдельными potentiores основных налогоплательщиков - земледельцев и ремеслен- ников. Никакого реального облегчения своего положения эти плательщики налогов - humiliores - не получали, так как принимавшиеся императорами меры защищали humiliores от разорения со стороны potentiores лишь для того, что- бы можно было с большим успехом выжать из этих humilio- res все соки в пользу фиска. Но факт принятия импера- торским законодательством мер против засилья potentio- res не подлежит сомнению. Однако для того, чтобы приз- нать влияние этого мотива в институте querela non nume- ratae pecuniae, - прямых данных в нашем распоряжении не имеется. Недостаточность документальных данных совершенно ес- тественна: институт сложился из императорских рескрип- тов, дававших ответы на конкретные вопросы. Редакторы этих актов находились под влиянием случайно нахлынувше- го материала, они не брались за планомерную разработку вопроса (да и не стремились к такой разработке); тем менее они могли остановиться на главных основаниях, по- будивших провести реформу. Вероятное само по себе объяснение querela non nume- ratae pecuniae борьбой с могущественными заимодавцами (potentiores) нельзя, разумеется, строить на том, что императорами руководили соображения человеколюбия и ми- лосердия, когда они проводили такого рода мероприятия: на эти меры их наталкивали, с одной стороны отмеченные выше опасения чрезмерного роста могущества таких poten- tiores, с другой стороны - финансово-хозяйственные трудности, требовавшие максимального использования каж- дого гражданина, каждого отдельного хозяйства и сохра- нения в этих целях платежеспособности плательщиков на- логов. Давая должнику облегчение в форме перенесения, при заявлении querela, на кредитора onus probandi, импера- торское законодательство ограничило применение этой ль- готы определенным сроком (сначала - один год, потом пять лет, наконец, при Юстиниане - два года) (С. 4. 30. 14), в течение которого допускалось оспаривание должни- ком выданной им расписки; незаявление должником в пре- делах этого срока судебного спора против выданной им расписки с помощью querela non numeratae pecuniae имело своим последствием, что эта расписка, содержавшая приз- нание должника в получении валюты, получала значение бесспор- ного и неоспоримого доказательства. Ограничение при- менения описанной льготы для заемщиков сроком можно объяснить так. В Риме было распространено обыкнове- ние сначала вручать заимодавцу долговой документ с распиской в получении валюты, а потом по ассигновке заимодавца получать валюту либо от менялы, ведущего денежные дела капиталиста, ли- бо от прокуратора или раба, заведующего его кассой. Вы- дача валюты доказывалась книгами этих представителей заимодавца, выданными им расписками или же их свиде- тельскими показаниями. Так как по истечении более или менее продолжительного времени представить доказатель- ства фактической выдачи валюты было трудно, то формаль- ные долговые документы и становились через некоторый срок бесспорными документами. При этом доказательная сила заемного документа становилась настолько безуслов- ной, что если даже должник брался сам доказать неполу- чение валюты, ему не разрешалось представить такие до- казательства. 466. Денежные займы подвластных. При императоре Вес- пасиане (конец I в. н.э.) был издан специальный акт - senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома домов- ладыки. Свое название это сенатское постановление полу- чило по имени некоего Macedo, который взял деньги взай- мы, а затем, не имея возможности удовлетворить требова- ния кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неп- риятностей, связанных с принудительным взысканием, убил своего отца, чтобы таким образом ускорить получение наследства и расплатиться с кредитором. Senatusconsultum Macedonianum признает полную силу займа подвластного только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки, либо был об- ращен на пользу домовладыки. Если этих условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatus- consuiti Macedonian! и этим обессиливать их (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился perso- na sui iuris - D. 14. 6. 1. рг.). Впрочем, подвластный остается обязанным naturaliter, т.е. обязательство мо- жет быть погашено платежом, но не защищается иском (D. 12. 1.14; см. выше п. 283). Запретительная норма сенатусконсульта относится только к займу в узком смысле (когда происходит pecuni- ae numeratio); если, например, совершена стипуляция, то хотя бы, говорит Ульпиан, отсюда получилось отношение заемного характера (licet coeperit esse mutua pecunia), однако, сенатусконсульт не применяется, так как здесь нет передачи денег (quia pecuniae numeratio non concur- rit). Но это только при условии, если не имелось в виду действовать в обход сенатусконсульта, а это было бы, например, в том случае, если бы лицо, не имея возмож- ности дать взаймы, продало вещь, чтобы подвластный по- лучил цену вещи в качестве валюты займа (D. 14. 6. 3. 3). Для большей устойчивости деловых отношений призна- валось, что если займодавец по уважительным причинам не знал, что заемщик - подвластное лицо, запрет этого се- натусконсульта не применялся (впрочем, это не бесспор- но: с одной стороны - D. 14. 6. 3. рг.19, а с другой стороны - D. 14. 6. 7. 7). 467. Foenus nauticum. Специальная разновидность зай- ма сложилась в торговой жизни под названием pecunia traiecticia или foenus nauticum - морской или корабель- ный заем. Сущность этой формы займа (перешедшей в римс- кое право из Греции) заключалась в следующем. Заимода- вец дает заемщику валюту для определенной цели и под определенным условием. Именно, заем дается для мореход- ных и торговых целей (traiecticia ea pecunia est, quae trans mare vehitur), говорит Модестин (D. 22. 2. 1). При этом заемщик принимает на себя обязательство вер- нуть занятую сумму лишь при условии, если корабль бла- гополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели данной валюты несет заимодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров поставив вопрос, одинаково ли правовое положение полученных денег и товаров, приобретенных на них, тот же Модестин говорит: имеет значение, перево- зятся ли и эти товары на риск кредитора; в этом послед- нем случае говорит он, имеется traiecticia pecunia. Ле- жащий на кредиторе (заимодавце) риск компенсировался тем, что заем в данном случае не только является про- центным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, повидимому, допускались в раз- мере до 12%, как своего рода страховая премия за время путешествия (quamdiu navigat navis).