527. Определение.
Mandatum (поручение) представляют собою дого-
вор, по которому одно лицо (mandans, доверитель) по-
ручает, а другое лицо (мандатарий, поверенный, по
римской терминологии - procurator) принимает на себя
исполнение безвозмездно каких-либо действий.
Содержание поручения могут составлять как юридичес-
кие действия (совершение сделок, выполнение процес-
суальных действий), так и услуги фактического харак-
тера (в источниках, в качестве примеров поручения,
приводятся отделка, починка платья и т.п., лишь бы
эти работы выполнялись nulla mercede constituta ne-
que promissa, т.е. так, что за эти действия не уста-
новлено и не обещано никакой платы - I. 3. 26. 13).
Не может быть предметом поручения действие "против-
ное добрым нравам" (contra bonos mores), например,
поручение совершить кражу, нанести кому-либо обиду
(Гай. 3. 157). В классическую эпоху, когда господс-
твовала та точка зрения, что обязательство не может
возникать ab heredis persona, в лице наследника (п.
438), не имело силы поручение совершить нечто "после
смерти манданта" (Гай. 3. 158).
528. Безвозмездность поручения. Признак безвозмезд-
ности является для договора mandatum существенным.
"Mandatum, nisi gratuitum, nullum est" - договор по-
ручения, если он не безвозмездный, ничтожен (D.I
7.1.1.4).
Безвозмездность mandatum, упомянутая в Дигестах,
объясняется особым характером этого договора: свое
происхождение договор mandatum ведет "ex officio at-
que amicitia", из общественного долга и дружбы; а
выполнение долга и вознаграждение, по понятиям рим-
лян, исключают одно другое (contrarium est officio
merces). В одной из защитительных речей (Pro Roscio,
38. 3) Цицерон говорит, что довести доверителя до
предъявления иска из поручения и быть присужденным
по такому иску не менее позорно (turpe), чем быть
осужденным за кражу: в тех делах, в которых мы сами
не можем иметь интереса, operae nostrae vicaria fi-
des amicorum supponitur (предполагается, что наша
деятельность основана на верности дружбы).
Такие воззрения на договор поручения, как на дружес-
кую услугу, отражают неразвитость хозяйственной жиз-
ни древнего Рима:
хозяин лично вел все дела относительно несложного
хозяйства, и лишь в отдельных случаях (например, в
связи с отъездом) возникала необходимость попросить
близкое лицо заместить его. Малая распространенность
договора поручения объясняется и рабовладельческим
строем Рима. Управление крупными хозяйствами про-
исходило через посредство рабов, с которыми, конеч-
но, никакого договора не заключалось.
Если в числе элементов договора, вообще подходящего
под категорию mandatum, имеется вознаграждение, то
римский юрист уже относит этот договор к категории
найма (Гай. 3. 162). Класс эксплуататоров-рабовла-
дельцев, не имевший надобности и привычки работать
за плату, "наниматься", относился с презрением к та-
кой платной работе, и чтобы "не принижать" общест-
венного значения услуг мандатария, действующего или
по дружбе или ценя оказанную ему честь и доверие,
резко разграничивает эти два вида договора - manda-
tum, поручение, и locatio-conductio, наем.
Однако, было бы неточно утверждать, что мандатарий
ни при каких обстоятельствах ничего не получал от
манданта за исполнение его поручения. Merces, плата
в смысле эквивалента оказанной услуги, действитель-
но, не свойственна этому договору; но когда мандата-
рий получает за оказанную услугу какой-то подарок,
"благодарность", выраженную материально, это призна-
валось допустимым, не принижающим мандатария и соци-
ального значения отношения. В отличие от merces, та-
кого рода "благодарность" получила наименование ho-
nor, откуда в свое время образовался термин "гоно-
рар" лиц так называемых либеральных, или свободных
профессий1. "Si remunerandi gratia honor intervenit,
erit mandati actio" (D. 17. 1. 6. pr.).
Вводя понятие гонорара, создавали, по существу, ис-
кусственную оболочку, которая должна была прикрывать
действительные отношения.
529. Виды поручения. Нормально поручение дается и
принимается в интересах самого манданта. Поручение в
интересах мандатария, по словам Гая (3. 156), излиш-
не (supervacuum est); "что нужно сделать тебе в
собственном интересе, ты должен делать de tua sen-
tentia, поп ex meo mandatu" (т.е. по собственному
решению, а не по моему поручению).
В другом месте (D. 17. 1. 2. 6) Гай говорит, что по-
ручение в интересах исключительно мандатария magis
consilium est quam mandatum et ob id non est obliga-
torium, quia nemo ex consilio obligator, т.е. такое
поручение представляет собой скорее совет, чем пору-
чение, и потому не имеет обязательной силы, потому
что совет никого не обязывает (разумеется, слова Гая
не относятся к случаю проявления советчиком dolus
malus, т.е. дачи заведомо неправильного совета с
целью причинить ущерб другому лицу).
1. "Свободных профессий", в смысле профессий, которыми может заниматься свободное лицо.
Однако для договора mandatum не характерно, чтобы
поручение было непременно и исключительно в интере-
сах манданта:
mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, si-
ve aliena (мандат имеет место, признается одинаково,
поручаем ли мы что-либо в нашем интересе, или в ин-
тересе другого лица) (Гаи. 3. 155). Возможно также
комбинирование интересов манданта, мандатария и
третьего лица. Mandatum может быть заключен, говорит
Гай (D. 17. 1. 2) или mea tantum gratia (только в
интересах манданта) например, поручаю вести мои де-
ла, купить для меня участок земли и т.д.; или aliena
tantum gratia (исключительно в интересах третьего
лица), например, поручаю тебе вести дела Тиция; или
mea et aliena gratia (в общем интересе манданта и
третьего лица), например, поручаю тебе вести дело,
касающееся меня и Тиция; или mea et tua gratia (в
общем интересе манданта и мандатария), например, по-
ручаю тебе дать взаймы под проценты лицу, которое
должно дать мне взаймы; или tua et aliena gratia (в
общем интересе мандатарий и третьего лица), напри-
мер, поручаю тебе дать взаймы под проценты Тицию.
530. Обязанности мандатария. Несмотря на безвозмезд-
ность поручения, римское право предъявляет мандата-
рию строгие требования относительно точности, тща-
тельности и заботливости выполнения поручения. "Vo-
luntatis est suscipere mandatum, necessitatis con-
summare", говорит Павел (D. 13. 6. 17. 3), т.е. при-
нять на себя поручение зависит от воли (мандатария),
но исполнить принятое поручение есть уже необходи-
мость.
(1) Мандатарий должен довести принятое на себя дело
до конца, не должен (если исполнение поручения не
стало невозможным) deserere promissum officium, т.е.
отказываться от исполнения обещанной услуги. Если же
мандатарий видит, что он не может исполнить поручен-
ного дела, он должен немедленно сообщить об этом
манданту, чтобы тот мог заменить его другим лицом:
если мандатарий не поставит манданта в известность о
невозможности исполнить поручение, он будет отвечать
перед ним за причиненный ущерб (D. 17. 1. 27. 2)
(см. также п. 532).
(2) Поручение должно быть исполнено в полном соот-
ветствии с его содержанием (притом как с его бук-
вальным содержанием, так и с его внутренним смыс-
лом).
Видоизменять поручение, хотя бы для того, чтобы дать
доверителю известные выгоды, мандатарий не имеет
права; например, мандант дал мандатарию конкретное
поручение купить дом Сея за 100, а мандатарий купил
дом Тиция: хотя бы ему удалось купить этот дом и де-
шевле 100, поручение считается неисполненным
(D.17.1. 5. 2). Может оказаться, что исполнение по-
ручения в точности невозможно ввиду изменения обсто-
ятельств. Мандатарий должен тогда испросить дополни-
тельные указания от манданта;
если же это фактически невозможно, то поступить так,
чтобы решение соответствовало общему смыслу поруче-
ния.
(3) Diligenter igitur fines mandati custodiendi
sunt: nam qui excessit, aliud quid facere videtur est,
si susceptum non impleverit, tenetur" (D. 17.1. 5.1). -
Мандатарий должен тщательно соблюдать границы поруче-
ния: нарушающий эти границы считается делающим что-то
другое и отвечает за невыполнение принятого на себя по-
ручения.
В случае превышения мандатарием пределов поручения
мандант не обязан признавать это превышение.
Potest et ab una dumtaxat parte mandati iudicium da-
ri: nam si is qui mandatum suscepit egressus fuerit
mandatum, ipsi quidem mandati iudicium non competit, at
ei qui mandaverit adversus eum competit (D. 17.1. 41).
- Из договора mandatum иногда иск дается лишь одной
стороне: так, если принявший на себя поручение превысит
пределы поручения, то ему самому иск не дается, а ман-
дант к нему иск имеет.
Спрашивается: обязан ли мандант, в этом случае, по
крайней мере, признать действия мандатария в рамках
данного ему поручения? Например, мандант поручил ку-
пить земельный участок за 100, а мандатарий купил
его за 150; обязан ли мандант принять этот участок,
за 100, если мандатарий согласится взять переплату
на себя? Юристы сабиньянской школы подходили к этому
вопросу формально и считали, что в данном случае по-
ручение не исполнено, и следовательно, мандант может
не принять купленный участок (эта точка зрения выра-
жена, в частности, сабиньянцем Гаем, Инст. 3. 161).
Юристы прокульянской школы взглянули на дело менее
формально и признали, что в пределах поручения ман-
дант обязан принять исполнение. Эта последняя точка
зрения и получила преобладание (I. 3. 26. 8). Разу-
меется, если поручение исполнено в точности, и при-
том на условиях более выгодных для ман- данта, он не
может не принять такое исполнение.
(4) Личное исполнение поручения не всегда обязатель-
но. Если содержание поручения не предполагает непре-
менно личную деятельность мандатария, и в самом до-
говоре не предусмотрено непременно личное исполнение
поручения, мандатарий в праве привлечь к исполнению
поручения других лиц (заместителей или субститутов).
(A) Susceptum (mandatum) consummandum... est, ut aut
per semet ipsum aut per alium eandem rem mandator
exsequatur (I. 3. 26.11). -
Принятое на себя поручение нужно выполнять... так,
чтобы лично или через другого исполнить порученное
дело. (Б) Si quis mandaverit alicui gerenda negotia
eius, qui ipse sibi mandaverat, habebit mandati ac-
tionem, quia et ipse tenetur (tenetur autem quia
agere potest) (D. 17.1. 8. 3). - Если кто-либо пору-
чит другому вести дела того, кто поручил данному ли-
цу, то он имеет actio mandati к своему заместителю,
так как и сам отвечает перед своим мандантом (а от-
вечает он потому, что может выступать сам).
Эти места источников нет основания понимать так, что
мандатарий всегда и безусловно имел право пользо-
ваться при исполнении поручения услугами третьих
лиц. Договором может быть прямо оговорено, или что
исполнение должно быть непременно личное, или, нао-
борот, что мандатарию разрешается передавать выпол-
нение порученных действий другим лицам.
Иногда по характеру поручения надо предположить обя-
зательное личное исполнение его; тем не менее и в
этих случаях может оказаться неизбежным участие
третьих лиц в исполнении поручения; для мандатария
может оказаться невозможным личное совершение пору-
ченного действия, а интересы манданта не позволяют,
быть может, отложить это действие.
В зависимости от того, имеет или нет мандатарий пра-
во пользоваться услугами третьих лиц (субститутов),
находится и ответственность мандатария за действия
этих его помощников и заместителей. Юлиан говорит,
что "qui alterius negotia administranda suscipit, id
praestare debet in sua persona, quod in aliorum"
(кто взялся управлять делами другого, должен одина-
ково отвечать за себя и за других, при содействии
которых он исполнял поручение) (D. 17. 1. 31).
Но в данном случае Юлиан говорит специально о таком
мандате, когда мандатарию не дается права при испол-
нении поручения пользоваться услугами третьих лиц.
Естественно, что при этом условии мандатарий отвеча-
ет за действия субститута как за свои собственные, и
обязан возместить манданту весь вред, причиненный
действиями субститута. Но если мандатарию в конкрет-
ном случае предоставлено право прибегать к услугам
помощников и субститутов, то следует признать, что
он отвечает тогда перед мандантом только за осторож-
ный, тщательный выбор субститута (culpa in eligen-
do), но не за его действия.
(5) Как уже указано выше, особый социальный и быто-
вой смысл мандата в рабовладельческом обществе ска-
зывался на ответственности мандатария. Вопреки обще-
му принципу, что сторона, сама не извлекающая ника-
ких выгод из данного договора, не заинтересованная в
нем, несет более ограниченную ответственность (лишь
за dolus и culpa lata), мандатарий отвечает за вся-
кую вообще вину.
A procuratore dolum et omnem culpam, nоn etiam imp-
rovisum casum praestandum esse iuris auctoritate ma-
nifeste declaratur (C. 4. 35. 13). - Авторитетом
права прямо признается, что доверенное лицо отвечает
за dolus и за всякую culpa, но не за casus, которого
нельзя было предусмотреть.
Как говорит Цицерон (в названном выше месте из его
речи в защиту Росция), исполнил ли мандатарий пору-
чение malitiosius (слишком недобросовестно, злонаме-
ренно), или хотя бы neglegentius (недостаточно за-
ботливо), одинаково считалось, что он покрыл себя
позором (admisisse dedecus). Таким образом, мандата-
рий отвечает за dolus, за culpa lata, за culpa levis
- и обязан возместить манданту все убытки, причинен-
ные при исполнении поручения или ввиду неисполнения
поручения, хотя бы убытки были причинены вследствие
легкой вины мандатария.
(6) Мандатарий обязан передать манданту результаты
исполнения поручения. Как говорит Павел (D. 17. 1.
20. рг.), у мандатария не должно остаться ничего ex
mandato, т.е. из поступившего к нему в связи с ис-
полнением поручения: мандатарий передает манданту не
только все взысканное с должников манданта, но и
случайно поступившее к нему для манданта (например,
ошибочный платеж несуществующего долга). Вещи, полу-
ченные для манданта, должны быть ему переданы с пло-
дами от них (D. 17. 1. 10. 2), однако, за вычетом
издержек, понесенных для получения этих плодов, (D.
17. 1. 10. 9); денежные суммы - с процентами (D. 17.
1. 10. 3) и т.д. Но зато, говорит в приведенном выше
месте Павел, мандатарий не должен и терпеть ущерба,
если, например, он не мог взыскать суммы, отданные
под проценты и т. п. (D. 17. 1. 20).
(7) По исполнении поручения мандатарий должен отчи-
таться перед мандантом, передать ему документы, от-
носящиеся к поручению.
Для осуществления права манданта, соответствующих
изложенным обязанностям мандатария, манданту дается
actio mandati directa (mandatum - единственный из
консенсуальных договоров, при котором иск той и дру-
гой стороны имеет одинаковое название, с добавлением
directa для манданта и contraria для мандатария).
Присуждение по actio mandati directa сопровождалось
infamia.
531. Обязанности манданта. Мандатарий, выполняя of-
ficium, заключающееся в поручении, не должен терпеть
от этого какого-либо материального ущерба. Если та-
кой ущерб наступает, мандатарий имеет право требо-
вать от манданта возмещения.
(1) Мандант обязан возместить мандатарию издержки,
понесенные при исполнении поручения. Например, ман-
датарий купил по поручению манданта землю и покупную
цену уплатил из своих денег; уплаченную сумму он мо-
жет требовать с манданта с помощью actio mandati
contraria (D. 17. 1. 45. рг.). Издержки возмещаются
мандатарию даже независимо от результата, достигну-
того путем произведенных расходов, лишь бы мандата-
рий действовал добросовестно и разумно.
Impendia mandati exsequendi gratia facta si bona fi-
de facta sunt, restitui omnimodo debent, nec ad rem
pertinet, quod is qui mandasset potuisset, si ipse
negotium gereret, minus im pendere (D. 17.1.27 4.).
- Издержки, произведенные для исполнения поручения,
если они произведены добросовестно, должны быть воз-
мещены мандатарию во всяком случае, причем не имеет
значения, что, если бы мандант сам вел дело, он мог
бы израсходовать меньше.
Возмещение издержек имеет место только по выполнении
поручения; если дело, которое ведет мандатарий, еще
не закончено, предъявление actio mandati contraria
для взыскания с манданта понесенных затрат было бы
преждевременным.
(2) Мандант обязан возместить мандатарию убытки, по-
несенные последним по вине манданта. Павел (D. 17.
1. 26. 6) разграничивает ущерб, который нужно поста-
вить в связь с исполнением поручения, и такой ущерб,
какой скорее можно приписать случайностям (magis ca-
sibus quam mandato imputari oportet), например, ман-
датарий подвергся нападению разбойников, лишился
имущества вследствие кораблекрушения, понес расходы
в связи с болезнью лично своей или своих людей (suo-
rum) и т.п. Павел эти примеры обобщает формулой:
"nоn omnia, quae impensurus nоn fuit mandator, impu-
tabit" (не все то, что мандатарий не израсходовал
бы, не будь мандата, он может отнести на манданта).
Нельзя исходить из одного того, что если бы не было
поручения, не было бы и данного ущерба; случайный
ущерб, наступивший лишь попутно при исполнении ман-
дата, не подлежит возмещению мандантом.
532. Прекращение договора mandatum. Кроме общих слу-
чаев прекращения договорных обязательств (п. 327 и
cл.) mandatum прекращается также односторонним отка-
зом от договора той или иной стороны, а равно
смертью манданта или мандатарии. Эти особые случаи
прекращения договора поручения объясняются своеобра-
зием этого договора как отношения, предполагающего
особое доверие и тесно связанного с личными качест-
вами мандатария.
(1) Договор поручения может быть в любое время отме-
нен мандантом (Гай. 3. 159). Отмена производится пу-
тем простого сообщения об этом мандатарию. Если ман-
датарий уже исполнил поручение раньше, чем узнал об
отмене мандата, мандант обязан принять исполнение и
рассчитаться с мандатарием (D. 17. 1. 15). Равным
образом, и мандатарий имеет право отказаться от до-
говора. Но его право отказа ограничивается требова-
нием пользоваться этим правом без ущерба для довери-
теля, т.е. заявлять отказ своевременно, так чтобы
доверитель мог принять необходимые меры для предуп-
реждения возможных убытков вследствие отказа манда-
тария:
Renuntiari... ita potest, ut integrum ius mandatori
reservetur vel per se vel per alium eandem rem com-
mode explicandi (D. 17.1.22.11).-Мандатарий может
отказаться от договора так, чтобы за мандантом оста-
лось ненарушенным право с удобством устроить то же
дело лично или через другого мандатария.
Если мандатарий отказывается от договора с нарушени-
ем этого требования, он обязан возместить манданту
проистекающие отсюда убытки.
(2) Договор поручения прекращается смертью той или
другой стороны (Гай. 3. 160).
Однако мандатарий не имеет права, по получении све-
дений о смерти манданта, немедленно бросить поручен-
ное дело; начатые действия мандатарий должен довести
до конца, чтобы не причинить убытков наследникам до-
верителя. С другой стороны, если мандатарий, не зная
о смерти манданта, исполнит поручение до конца, он
имеет иск к наследникам манданта (D. 17. 1. 26 pr.).
В случае смерти мандатария его наследники обязаны
известить об этом манданта. Если наследники мандата-
рия, не получив соответствующих указаний от мандан-
та, исполняют поручение, им не дается actio mandati
contraria (D. 17. 1. 27. 3).
Специальным соглашением можно было действие договора
поручения распространить и на наследников манданта
(D. 17. 1. 12. 17; 13).
533. Mandatum qualificatum. Специальной разновид-
ностью договора mandatum является поручение оказать
кредит, в частности - дать взаймы третьему лицу,
mandatum pecuniae credendae, или mandatum qualifica-
tum. С таким поручением связывали тот смысл, что
мандант принимает на себя ответственность за уплату
этим третьим лицом долга, который возникнет по ис-
полнении поручения (т.е. с исполнением поручения ус-
тановится особого рода поручительство, однако, весь-
ма несовершенное и непрочное, ввиду применения общих
правил о прекращении мандата односторонним отказом
от договора, а также смертью стороны). Если поруче-
ние выполнено, третьему лицу оказан кредит, а затем
это третье лицо долга мандатарию не уплатило, манда-
тарий получает actio mandati contraria к манданту,
как поручителю (D. 17. 1. 6. 4).
Глава 36
БЕЗЫМЕННЫЕ КОНТРАКТЫ
(CONTRACTUS INNOMINATI)
144. Понятие и развитие безыменных контрактов
534. Происхождение безыменных контрактов. Изложенные
в главах 32-35 виды римских контрактов, представляв-
ших замкнутую систему точно определенных договоров,
имевших каждый определенное хозяйственное значение и
правовые очертания и определенный иск, даваемый пре-
тором, не могли удовлетворить всех потребностей ра-
бовладельческого общества начала империи. К этому
времени хозяйственная жизнь стала уже достаточно
развитой и сложной. В торговле и в деловой жизни
других слоев населения изо дня в день складывались
самые разнообразные отношения, из которых многие ни-
как не укладывались в точные, тесные рамки устано-
вившихся контрактов, не только формальных контрактов
более старого права, но и новейших реальных и кон-
сенсуальных контрактов.
В поисках выхода из создавшегося положения постепен-
но пришли к тому, что если два лица договорились о
каких-то имущественных предоставлениях друг другу,
причем это их соглашение не подходило ни под один
реальный или консенсуальный контракт, то как только
с одной стороны обязательство исполнено, этой испол-
нившей стороне должна быть дана судебная защита.
Первоначально этой стороне стали давать кондикцион-
ный иск (condictio) для истребования обратно ценнос-
тей, переданных другой стороне. Дальнейшее развитие
права привело к тому, что исполнившая сторона полу-
чила иск и для понуждения другой стороны к исполне-
нию ее обязательства (т.е. договорный иск).
Quae [подразумевается conventiones] pariunt actio-
nes, in suo nomine non stant, sed transeunt in prop-
rium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio
conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri
similes contractus. Sed et si in alium contractum
res non transeat, subsit tamen causa, eleganter
Aristo Celso respondit esse obligationem, ut puta
dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedliut aliquid
facias: hoc synallagma esse et hinc nasci civilem
obligationem et ideo puto recte Julianum a Mauricia-
no reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphi-
lum manumittas; manumisisi: evictus est Stichus. Ju-
lianus scribit in factum actionem a praetore dandam:
ille alt civilem incerti actionem, id est praescrip-
tis verbis sufficere: esse enim contractum, quod
Aristo synallagma dicit, unde haec nascitur actio
(D. 2. 14. 7.1-2). - Те соглашения, которые получили
исковую защиту, не остаются под прежним названием
[pacta], но переходят в специальную рубрику контрак-
тов, как-то: купля-продажа, наем, товарищество, ссу-
да, договор хранения, и другие подобные контракты.
Но и в тех случаях, когда дело не подходит ни под
один контракт, однако, имеется основание, возникает
обязательство, как элегантно ответил Аристон на воп-
рос Цельза. Например, я дал тебе вещь с тем, чтобы
ты мне дал другую; или: я дал тебе вещь, чтобы ты
нечто сделал. В этом имеется синаллагма [обоюдное
соглашение] и из нее возникает цивильное обязатель-
ство. Поэтому я полагаю, что Маврициан правильно
критиковал Юлиана по следующему поводу: я дал тебе
Стиха, чтобы ты отпустил на волю Панфила; ты его от-
пустил, а между тем Стих был эвинцирован. Юлиан счи-
тает, что должен быть дан преторский иск in factum,
а Маврициан говорит, что достаточно цивильного иска
IncertI, т.е. такого, в котором будет начальная
часть [praescriptio], содержащая описание фактичес-
ких обстоятельств: в данном случае имеется контракт,
называемый Аристоном синаллагма; из него и возникает
этот иск.
535. Процесс развития. Новейшие работы над источни-
ками, относящимися к вопросу о постепенном признании
исковой силы за договорами, не вошедшими в принятые
циклы реальных и консенсуальных договоров, но требо-
вавшими себе признания, делают правдоподобным следу-
ющий процесс развития.
Лабеон (I в. н.э.) еще держался того взгляда, что
если состоялось соглашение двух лиц о каких-то вза-
имных предоставлениях, причем одна сторона уже ис-
полнила свое обязательство, то это лицо должно полу-
чать от претора actio in factum (см. п. 59) для то-
го, чтобы понудить и другую сторону к исполнению
обязательства, принятого ею на себя. Но уже Аристон
(конец I в. - начало II в.) стал пропагандировать
такую точку зрения, что если лицо передает другому в
собственность какую-нибудь вещь с тем, чтобы другое
лицо предоставило какую-нибудь другую вещь или со-
вершило какое-нибудь действие, то в этом по существу
имеется синаллагма и должен даваться цивильный иск
для защиты лица, совершившего передачу вещи.
Сравнение с синаллагмой нельзя признать удачным, ибо
для синаллагматического договора именно не характер-
но, чтобы одна сторона уже исполнила свое обязатель-
ство, если она желает предъявить иск о понуждении
другой стороны к исполнению, тогда как для рассмат-
риваемой категории договоров это обстоятельство, на-
оборот, является необходимым условием иска. Но бро-
шенная
Аристоном мысль, что такого рода договоры должны по-
рождать цивильное обязательство, должны защищаться
цивильным иском, получила распространение.
Из приведенного под п. 534 фрагмента видно, что Мав-
рициан (юрист середины II в.) полемизировал с Юлиа-
ном, который еще придерживался старого взгляда, что
договоры данной категории могут защищаться только
преторским иском in factum, имевшим своим предметом
возмещение того вреда, который терпит сторона, ис-
полнившая свое обязательство; по-видимому, тот же
Маврициан впервые признал конкретно цивильный иск об
исполнении другой стороной своего обязательства; та-
кой иск иногда назывался actio civilis incerti или
описательно praescriptis verbis agere (так как в
формулу иска включалась praescriptio с изложением
фактических обстоятельств дела). Контроверза по это-
му вопросу была в течение всего классического перио-
да. Составители сборников Юстиниана отождествили
названные преторский и цивильный иск:
actio civilis incerti соединена словами id est,
"то-есть", с actio praescriptis verbis (термин, соз-
данный составителями кодификации Юстиниана из выра-
жения praescriptis verbis agere).
Так появилась новая категория договоров, при которых
обязательство возникало не с момента соглашения сто-
рон, а лишь после исполнения одной из сторон обещан-
ного предоставления. Этот признак в известной мере
сближает эти договоры с реальными контрактами, -
сходство, однако, не полное: все четыре реальные
контракта возникают только с момента передачи вещи
одной стороной другой стороне; в этой же новой кате-
гории договоров иногда предоставление, с которым
связывается установление договорного обязательства,
состоит не в передаче вещи, а в совершении како-
го-либо другого действия.
Эти новые контракты в науке римского права (в сред-
ние века, а не в самом римском праве) получили наз-
вание contractus innominati, безыменные, непоимено-
ванные договоры; между прочим, название "безыменных"
придается и тем из них, которые название получили,
как мена (permutatio), оценочный договор (contractus
aestimatorius); дело в том, что сама категория не
имела такого обозначения, как основные цивильные
контракты - вербальные, литтеральные, реальные, кон-
сенсуальные. У самих римских юристов мы встречаем
лишь противопоставление этой группы договоров таким
договорам, которые nomen suum babent - имеют свое
название (D. 19. 4. 1. 2).
536. Виды безыменных контрактов. Разнообразные слу-
чаи безыменных контрактов в кодификации Юстиниана
(D. 19. 5. 5. рг.) сводятся к четырем основным ти-
пам:
(1) Do ut des: я передаю тебе право собственности на
вещь, имея в виду, что ты также передашь мне право
собственности на другую вещь.
(2) Do ut facias: я передаю тебе право собственности
на вещь с тем, чтобы ты совершил известное действие
(оказал какие-то услуги и т.п.).
(3) Facio ut des: я совершаю для тебя известное
действие с тем, чтобы ты передал мне право собствен-
ности на известную вещь.
4) Facio. ut facias: я совершаю для тебя известное
действие с тем, чтобы и ты совершил для меня ка-
кое-то действие.
537. Actio praescriptis verbis. Даже тогда, когда
безыменные контракты окончательно сложились в виде
одного из звеньев римской системы контрактов, за
стороной, исполнившей свое обязательство и не полу-
чившей удовлетворения от другой стороны, оставалось
право выбора между actio praescriptis verbis - об
исполнении договора и кондикционным иском о возврате
переданной ценности, как неосновательного обогащения
в имуществе получившего (п. 561). Больше того, в от-
дельных местах кодификации Юстиниана кондикционный
иск дается не только в случае неисполнения другой
стороной встречного обязательства, но и независимо
от этого, в силу произвольного отступления от дого-
вора данной стороны (так называемая condictio prop-
ter poenitentiam, т.е. кондикция ввиду изменения ре-
шения, например - D. 12. 4. 3. 2; 5. 1. 2). Такой
иск, открывавший возможность произвольно отказывать-
ся от заключенного договора, представляет большие
трудности для объяснения, которые до настоящего вре-
мени наукой римского права не преодолены.
145. Мена (permutatio)
538. Мена и купля-продажа. Одним из наиболее употре-
бительных из числа безыменных контрактов был договор
мены (permutatio).
Emptio ас venditio nuda consentientium voluntate
contrahitur, permutatio autem ex re tradita initium
obligationi praebet: alioquin si res nondum tradita
sit, nudo consensu constitui obligationem dicemus,
quod in his dumtaxat receptum est, quae nomen suum
habent, ut in emptione venditione, conductione man-
dato (D. 19.4.1.2). -Договор купли-продажи заключа-
ется простым выражением согласия договаривающихся
сторон, а мена порождает обязательство с передачей
вещи: если вещь еще не передана, мы говорим, что
обязательство возникает в силу простого соглашения,
но это принято лишь в договорах, имеющих определен-
ное название, как-то: при купле-продаже, найме, по-
ручении.
В этом отрывке договор мены противопоставляется куп-
ле-продаже исключительно с точки зрения causa obli-
gandi: emptio-venditio устанавливается одним согла-
шением, permutatio - передачей вещи одним из контра-
гентов.
Различие по содержанию формулировано в начале того
же отрывка источников:
Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor,
alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. At in
permutatione discerni non potest, uter emptor vel
uter venditor sit, multumque differunt praestatio-
nes. Emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit
tenetur ex vendito, venditori sufficit obevictionem
seobligare possessionem tradere et purgari dolo ma-
lo, itaque, si evicta res non sit, nihil debet: in
permutatione vero si utrumque pretium est, utriusque
rem fieri oportet, si merx, neutrius. Sed cum debeat
et res et pretium esse, non potest permutatio emp-
tio-venditio esse, quoniam non potest inveniri, quid
eorum merx et quid pretium sit, nec ratio patitur ut
una eademque res et veneat et pretium sit emptionis
(D. 19. 4. 1. рг.). - Как одно дело - продать, дру-
гое дело - купить, один покупатель, другой - прода-
вец, так - одно дело - цена, другое - товар; а при
мене нельзя различить, кто - покупатель, кто - про-
давец, и предоставления сильно различаются. Покупа-
тель, если продавец не получил денег, отвечает по
actio venditi, а продавцу достаточно по поводу эвик-
ции обязаться передать владение и оправдаться в злом
умысле, и таким образом если вещь не эвинцирована,
он ничего не должен. А при мене, если каждую переда-
ваемую вещь рассматривать как цену, то нужно, чтобы
вещь поступила в собственность каждого из них, а ес-
ли рассматривать как товар, то ни тому, ни другому.
Но, так как при купле-продаже должна быть и цена и
вещь, то мена не может быть куплей-продажей, так как
нельзя разобрать, какая из двух вещей - товар, какая
цена, а здравый смысл не позволяет, чтобы одна и та
же вещь и продавалась и была покупной ценой.
Таким образом, различие в содержании договоров куп-
ли-продажи и мены заключается в том, что при куп-
ле-продаже обязательству одной стороны предоставить
в прочное обладание покупателя продаваемую вещь со-
ответствует обязательство другой стороны уплатить
покупную цену, тогда как при мене происходит обмен
вещи на вещь; при этом вещи передаются при мене на
праве собственности. Поскольку обязательная сила бе-
зыменного контракта возникает только после исполне-
ния одной из сторон обязанности по данному договору,
то в случае передачи вещи, не принадлежащей лицу,
вступающему в договор, и в дальнейшем эвинцируемой,
договор не считается заключенным (D. 19. 4. 1. 3).
Как форма непосредственного товарообмена, мена явля-
ется более первичной сделкой по сравнению с куп-
лей-продажей, хотя юридическую регламентацию договор
мены получил сравнительно поздно. Во всяком случае в
классическую эпоху, в связи с развитием денежного
оборота, договор мены, по своему удельному весу, да-
леко уступает купле-продаже и может быть отнесен к
числу второстепенных договоров.
539. Права и обязанности сторон. Поскольку при дого-
воре мены каждая сторона является и продавцом и по-
купателем, в отношении каждой стороны могут возник-
нуть вопросы об эвикции вещи и о недоброкачествен-
ности переданной вещи (пп. 493-494).
В кодификации Юстиниана имеются следы разных перио-
дов в истории безыменных договоров, в частности наи-
более распространенного из них - договора мены1.
Так, Цельз еще не утвердился в понимании подобного
рода отношений как договорных, и поэтому подходит к
случаю эвикции переданной вещи, как и неоснователь-
ному обогащению на стороне передавшего вещь (полу-
чившего за нее эквивалент, который и является неос-
новательным обогащением в его имуществе). С этой
точки зрения Цельз в данном случае говорит лишь о
кондикционном иске для возврата этого неоснователь-
ного обогащения (D. 12. 4. 16. i. f.).
Но другие классические юристы (Ульпиан, Павел) дер-
жатся уже более развитой точки зрения: рассматривая
отношение как договорное, они допускают в подобного
рода случаях иски по аналогии с теми, какими защища-
ется покупатель, когда купленная им вещь страдает
недостатками или подвергается эвикции со стороны
третьего лица - собственника вещи.
(1) ...Sed si quis permutaverit, dicendum est utrum-
que emptoris et venditoris loco haberi et utrumque
posse ex hoc edicto [т.е. ex edicto aedilium curuli-
um] experiri (D. 21.1.19. 5. Ulpianus). - (1) ...Ес-
ли кто совершает мену, то следует признать, что обе
стороны оказываются в положении покупателя и продав-
ца, и потому каждая сторона может предъявлять иски
на основании эдильского эдикта.
(2) [in permutatone]... si ea res, quam acceperim
vel dederim, postea evincatur, in factum dandam ac-
tionem respondetur (D. 19. 4. 1. 1. Paulus). - (2)
[при договоре мены]... если та вещь, которую я полу-
чил или дал, затем эвинцируется, дается заключение,
что следует дать actio in factum.
146. Оценочный договор(contractus aestimatorius)
540. Определение. Оценочным контрактом признается
договор, по которому определенная вещь передается
одной стороной другой для продажи по известной оцен-
ке, с тем, чтобы эта другая сторона или представила
первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или
возвратила самую вещь.
1Ср. Monier, Manuel elementaire de droit romain, II,
1944, стр. 240 и ел.
Юридическая сила такого договора возникает с момента
передачи вещи, вследствие чего он и причисляется к
безыменным контрактам.
Получивший вещь для продажи по определенной оценке
не является, конечно, собственником вещи; тем не ме-
нее, продав и передав вещь, он делает приобретателя
собственником вещи. По смыслу договора нет препятс-
твий к тому, чтобы этот посредник оставил вещь за
собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если ему
удается продать вещь дороже оценки, излишек, очевид-
но, идет в его пользу.
Для того чтобы понудить принявшего вещь для продажи
или вернуть вещь или уплатить сумму оценки, давалась
actio de aestimato.
Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis
gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata
vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter
aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam lo-
casse videor, an ex conducto, quasi operas, condu-
xissem, an mandati, melius itaque visum est hanc ac-
tionem proponi... Actio de aestimato введена для
устранения сомнений. - В случаях передачи вещи по
оценке для продажи возникали большие сомнения: да-
вать ли иск из договора продажи [ввиду оценки], или
actio locati, как будто отдавший вещь для продажи
сдал ее внаймы, или actio conducti, как будто он на-
нял другого для оказании услуг, или иск из поруче-
ния. Было признано более целесообразным установить
этот особый иск.
Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit:
aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut
aestimationem de qua convenit (D. 19. 3.1. Ulpia-
nus). - Оценка создает для принявшего вещь риск: он
должен или вернуть в полной сохранности самую вещь
или условленную сумму оценки.
541. Несение риска. В конце приведенного места ис-
точников Ульпиан возлагает на сторону, принявшую
вещь для продажи по оценке, periculum. Однако вопрос
о несении этой стороной риска случайной гибели вещи
в других местах источников (в том числе-в принадле-
жащих тому же Ульпиану) решается иначе: "Если я дам
тебе для продажи по оценке жемчуг, - говорит Ульпиан
(D. 19. 5. 17. 1), с тем, чтобы ты или вернул мне
этот жемчуг, либо дал его цену, а затем жемчуг до
продажи погиб, то на кого ложится periculum (риск)"?
Лабеон и Помпоний отвечали на вопрос так: если я,
продавец, обратился к тебе с просьбой продать мой
жемчуг, риск ложится на меня; если ты сам предложил
мне такое посредничество, риск несешь ты; если такой
инициативы не проявляли отчетливо ни я, ни ты, а
просто мы пришли к подобного рода соглашению, то ты
отвечаешь только за dolus и culpa (следовательно,
риск случайной гибели вещи остается на ее собствен-
нике). Таким образом вопрос о несении риска прихо-
дится признать не разрешенным окончательно.