1Найденные в Трансильвании восковые таблицы (Тран-
сильванские триптихи) представляют собой документы
юридических сделок (купли-продажи, заемных стипуля-
ций, договоров товарищества, а также locatio-conduc-
tio operarum). Эти документы относятся ко II в. н.э.
(приблизительно 131-167 гг.)
выполнение таких работ, какие связаны с особыми на-
добностями нанимателя, и предполагалось, что эти ус-
луги выговорены персонально для нанимателя.
Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is
qui eas conduxerat decessisset, imperator Antoninus
cum divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in
haes verba: "Cum per te non stetisse proponas, quo
minus locatas operas Antonio Aquilae solveres, si
eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem
contractus impleri aequum est" (D. 19. 2.19. 9). -
Некий переписчик заключил договор locatioconductio
operarum, а затем его наниматель умер. На заявление,
поданное этим переписчиком [очевидно, по поводу от-
каза наследников уплатить ему по договору] Антоний и
Север дали такой ответ: "Так как, по твоим словам,
от тебя не зависело, что ты не мог выполнить обещан-
ных услуг Антонию Аквилу [т.е. нанимателю], то спра-
ведливость требует, чтобы заключенный с тобой дого-
вор был исполнен, если только ты не получил в том же
году наемную плату от другого".
В заключительных словах рескрипта выражено то поло-
жение, что неиспользование нанимателем услуг наняв-
шегося не должно служить для последнего источником
обогащения путем получения платы за один и тот же
период времени от двух нанимателей: заработанное на-
нявшимся за то время, пока наниматель не пользовался
его услугами, засчитывается в счет вознаграждения,
причитающегося нанявшемуся по данному договору.
141. Подряд (locatio-conductio operis)
511. Определение. Договором найма работы, подряда -
locatioconductio operis - называется договор, по ко-
торому одна сторона - подрядчик, conductor, принима-
ет на себя обязательство исполнить в пользу другой
стороны - заказчика, locator, известную работу, а
заказчик принимает на себя обязательство уплатить за
эту работу определенное денежное вознаграждение.
Отличие этого договора от предыдущего договора, lo-
catio-conductio operarum, заключается в том, что по
договору locatio-conductio operarum нанявшийся обя-
зан к предоставлению отдельных услуг, договор же
подряда направлен на то, чтобы подрядчик дал опреде-
ленный opus, законченный результат:
"Opere locato-conducto": his verbis Labio significa-
ri ait id opus, quod Graeci apotelesma vocant, non
ergon, id est ex opere facto corpus aliquod perfec-
tum (D. 50. 16. 5. 1). - Выражение flocatio-conduc-
tio operis", no словам Лабеона, означает такую рабо-
ту, которую
грвки обозначают термином "законченный труд" [ре-
зультат труда], в противоположность "работе" [как
трудовому процессу], т.е. некоторый окончательный
результат выполненной работы.
Речь идет именно о найме работы: заказчик, сдающий
работу, именуется locator, а лицо, исполняющее рабо-
ту, называется conductor.
На характеристику договора не влияет, договариваются
ли стороны так, чтобы вся сумма вознаграждения за
работу была уплачена полностью по сдаче работы, или
оплата работы должна производиться по частям, по ме-
ре выполнения ее:
Non... quiquam Interest, utrum uno pretio opus an In
singulas operas collocatur, si modo unlversltas con-
summationis ad conductorem pertinuit (D. 19. 2. 51.
1). - Нисколько не важно, сдана ли работа за единую
цену или с оплатой по отдельным частям работы, если
только на подрядчика возложено представить закончен-
ный результат.
Как уже упоминалось выше (п. 500), договор подряда в
тех случаях, когда подрядчик работает со своим мате-
риалом (полностью или в части), близко подходит к
договору купли-продажи. Разграничительная линия меж-
ду обоими этими договорами проводится римскими юрис-
тами в зависимости от того, кто дает самый сущест-
венный материал для выполнения работы.
Sabinus respond!!, si quam rem nobis fieri velimus,
veluti statuam vel vas allquod seu vestem, ut nihil
allud quam pecuniam daremus, emptionem videri, nec
posse ullam locationem esse, ubi corpus Ipsum non
datur ab eo, cui id fieret: aliter atque si aream,
darem, ubi insulam aedificaret, quoniam tune a me
substantia proflclscitur (D. 18.1. 20). - На обра-
щенный к Сабину вопрос этот юрист ответил, что если
мы хотим заказать для себя какую-нибудь вещь, напри-
мер, статую, сосуд или платье, так, что мы не даем
мастеру ничего, кроме денег, то это - договор купли:
не может быть договора найма в тех случаях, когда
тот, для кого выполняется работа, не предоставляет
самого материала. Иное дело, если я даю участок,
чтобы другое лицо построило на нем дом: здесь самое
существенное идет от меня.
Земля является самым основным элементом, обеспечива-
ющим постройку, и поскольку постройка производится
на земле заказчика, договор рассматривается как lo-
catio-conductio.
В Дигестах тот же пример приводится с дополнительным
указанием, что хотя подрядчик, строящий дом sua im-
pensa, передает заказчику право собственности на
затраченные материалы, все же
договор признается за locatio: locat enim artifex
operam suam, id est faciendi necessitatem - специа-
лист сдает свой труд, являющийся необходимым услови-
ем возведения здания (D. 19. 2. 22. 2).
В Институциях Юстиниана (3. 24. 4) повторяется при-
мер, приводимый Гаем, относительно заказа колец;
вопрос решается также в зависимости от того, кому
принадлежит золото, из которого изготовляются коль-
ца: если из золота мастера, договор характеризуется
как купля-продажа, если из золота заказчика - как
подряд. Яволен дает даже обобщение по этому вопросу:
quotiens (materia) et immutatur et alienatur, emptio
magis quam locatio intellegi debet, т.е. в тех слу-
чаях, когда имеет место и переработка материала и
отчуждение его, договор является скорее куплей, чем
наймом (D. 18. 1. 65).
512. Обязанности подрядчика. Подрядчик обязан испол-
нить и сдать работу, как законченный результат, в
соответствии с договором, исполненным надлежащим об-
разом в смысле и срока, и качества работы. Если под-
рядчик отступает от договора с согласия нанимателя,
то, хотя исполнение и не соответствует условиям до-
говора, подрядчик ответственности не несет (D. 19.
2. 60. 3). При отсутствии в договоре точного срока
исполнения работы подрядчик должен исполнить и сдать
работу в нормально необходимое для этого время (qua-
tenus vir bonus de spatio temporis aestimasset, т.е.
в течение такого промежутка времени, какой признал
бы необходимым добропорядочный человек)(D. 19. 2.
58. 1).
Если договором предусмотрено за заказчиком право, в
случае нарушения подрядчиком срока, расторгнуть до-
говор и сдать работу другому подрядчику, то заказчик
не имеет права сменить подрядчика раньше наступления
срока исполнения работы (nоn ante relocari id po-
test, quam dies efficiendi praeterisset, т.е. не мо-
жет сдать работу другому подрядчику раньше, чем нас-
тупил срок ее исполнения) (D. 19. 2. 13. 10).
Подрядчик отвечает за всякую вину, не исключая лег-
кой (culpa levis). Как говорит Гай, вины подрядчика
нет тогда, когда сделано все, что предусмотрел бы
самый заботливый человек, diligentissimus (D. 19. 2.
25. 7). Так, напр., если сукновал возьмется отделать
(выбелить) платье, а это платье прогрызут мыши, он
отвечает по actio locati, потому что должен был при-
нять предохранительные меры против этого; точно так
же он отвечает и в том случае, если спутает взятое
от разных лиц в отделку платье и выдаст платье дан-
ного заказчика другому, хотя бы и по незнанию ("ig-
narus") (D. 19. 2. 13. 6).
Подрядчик обязан представить заказчику результат ра-
боты; ему разрешается пользоваться услугами других
лиц, но с тем, что за их вину подрядчик отвечает как
за свою собственную. В источниках (D. 19. 2. 25. 7)
приводится такой казус. Лицо взялось перенести ко-
лонну с одного места на другое. При поднятии, пере-
носке или постановке на новое место колонна повреж-
дена. Юрист признает взявшегося исполнить эту работу
ответственным, если была при этом какая-нибудь вина
лично его и тех лиц, помощью которых он пользовался
при исполнении этой работы (союз "и" в данном случае
нет основания понимать в смысле необходимости однов-
ременной вины и подрядчика и его помощников: не мо-
жет вызывать сомнений, что за свою личную вину под-
рядчик отвечает, хотя бы его помощники никакой вины
не допустили, следовательно, соединения обоих слага-
емых - и вины подрядчика, и вины помощников не тре-
буется).
513. Риск случайной гибели или порчи работы. По воп-
росу о том, кто несет риск случайной гибели или пор-
чи работы, указания источников несколько разноречи-
вы. Основной принцип, по которому решаются в источ-
никах отдельные казусы, сводится к тому, что случай-
ная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи
исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сда-
чи работы - на заказчика. Так, например, Лабеон ре-
шает вопрос применительно к такому случаю, когда
подрядчик вырыл согласно договору канаву, а проис-
шедший обвал всю эту работу испортил (D. 19. 2. 62).
Однако в том же отрывке источников приводится мнение
Павла, который проводит различие: если этот обвал
произошел soli vitio (вследствие порока или ненор-
мальности в самом земельном участке), то последствия
обвала ложатся на заказчика, а если opens vitio
(вследствие дефекта работы), - то на подрядчика; по-
лучается, что даже до сдачи работы periculum est lo-
catoris, риск несет наниматель (D. 19. 2. 62).
Преобладающей, однако, надо признать ту точку зре-
ния, что до сдачи исполнения работы риск несет под-
рядчик (D. 19. 2. 36). Повидимому, Павел имеет здесь
в виду не простую случайность, а действие стихии,
последствия которой и другие римские юристы были
склонны относить на счет нанимателя. Яволен в Дигес-
тах (19. 2. 59) относит на locator'a риск в том слу-
чае, если vi naturali veluti terrae motu, силой при-
роды; например, землетрясением частично уничтожается
построенное подрядчиком здание; еще определеннее го-
ворит Флорентин: "si vi maiore opus prius intercide-
rit, quam adprobaretur, locatoris periculo est",
т.е. если работа погибнет до одобрения заказчиком
вследствие неодолимой силы, то это ложится на риск
нанимателя (D. 19. 2. 36).
Риск обычных случайностей до сдачи работы несет под-
рядчик, после сдачи - наниматель. Наниматель несет
неблагоприятные последствия случайной порчи работы и
в том случае, если эта слу-
чайность наступила, хотя и до одобрения работы, но
работа должна была получить одобрение (si tale opus
fait, ut probari deberet) (D. 19. 2. 3).
514. Обязанности нанимателя. На обязанности нанима-
теля, locator, лежит уплатить условленное вознаграж-
дение.
Если в процессе исполнения работы выясняется невоз-
можность исполнить работу за условленную цену, в ос-
нование которой положена смета, составленная подряд-
чиком, от нанимателя зависит или согласиться на уве-
личение вознаграждения подрядчика или приостановить
работу и отказаться от договора. Если подрядчик,
вопреки указанию заказчика о прекращении работы, бу-
дет ее продолжать, заказчику дается actio locati, с
помощью которой он может требовать от подрядчика
возвращения неизрасходованной части аванса, уплачен-
ного заказчиком (D. 19. 2. 60. 4) и, следовательно,
- расторжения договора.
Если наниматель произвольно отказывается принять от
подрядчика исполненную им работу, то следует приз-
нать, что он не освобождается от обязанности упла-
тить подрядчику предусмотренное договором вознаграж-
дение (подобно тому, как в источниках решается этот
вопрос в отношении locatio-conductio operarum). Если
наниматель прервал выполнение заказанной работы
раньше срока, и подрядчику удалось использовать ос-
вободившееся время на другой работе, его заработок
по этой второй работе засчитывается в счет вознаг-
раждения, причитающегося ему от первого нанимателя.
515. Lex Rhodia de iactu. Одним из практически важ-
ных случаев применения locatio-conductio opens была
перевозка, в частности, перевозка морская. В связи с
тем, что в Греции значительно раньше Рима развилось
мореплавание, там раньше стали складываться морские
обычаи, позднее рецепированные Римом. Так, в связи с
морской перевозкой сложилась в греческом праве и по-
том перешла в римское право специальная норма, из-
вестная под именем lex Rhodia de iactu (родосский
закон о выбрасывании).
Если во время морского плавания возникает общая
опасность и для корабля и для перевозимого груза, и
для предотвращения этой опасности капитан корабля
оказался вынужденным часть груза выбросить в море,
то проистекающие отсюда убытки распределяются между
теми, кому угрожала опасность. "Lege Rhodia cavetur,
ut, si levandae navis gratia iactus mercium factus
est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus
datum est", т.е. родосским законом предусматривает-
ся, что если для спасения корабля выбрасывается груз
в море, то ущерб, получаемый от этого и вызываемый
интересами всех, должен возмещаться путем распреде-
ления между всеми (D. 14. 2. 1). Это распределение
осуществлялось следующим образом. Собственники выб-
рошенного груза, являющиеся locator'ами по отношению
к хозяину корабля, взявшемуся их перевезти, предъяв-
ляют к этому последнему actio locati, а хозяин ко-
рабля получал actio conducti тем грузохозяевам, гру-
зы которых были спасены, ut detrimentum pro portione
communicetur (чтобы ущерб распределился пропорцио-
нально).
142. Договор товарищества (societas)
516. Понятие о договоре товарищества. Цель договора
товарищества, а вместе с тем и основное его содержа-
ние так описываются в Институциях Гая:
Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut
unius alicuius negotii, veluti mancipiorum emendorum
aut vendendorum (Гай. 3. 148). - Мы имеем обыкнове-
ние вступать в товарищество или в отношении всего
имущества, или для какого-нибудь одного дела, напри-
мер, для покупки или продажи рабов.
Как договор консенсуальный, т.е. заключаемый nudo
consensu (простым соглашением), societas относится к
так называемому ius gentium, т.е. доступен не одним
только римским гражданам, но и всем вообще, naturali
ratione - по естественному разуму (Гай. 3. 154).
517. Основные элементы договора. Из приведенных выше
слов Гая вытекают следующие основные элементы дого-
вора societas: a) объединение лиц, б) для достижения
какой-то общей хозяйственной цели. Само собой понят-
но, что недопустимо товарищество для осуществления
недозволенной или безнравственной цели:
rerum inhonestarum nullam esse societatem, т.е. не
может быть товарищества для достижения нечестных це-
лей (D. 17. 2. 57).
518. Происхождение договора. Достаточного материала
в источниках для ответа на вопрос об историческом
происхождении товарищеского договора до последнего
времени не было. В специальной литературе пользовал-
ся большим распространением тот взгляд, что societas
возникла на почве семейной общности имущества, глав-
ным образом, среди сонаследников, объединявшихся для
совместной охраны своего имущества и управления им.
Быть может, в виду такого происхождения товарищества
Ульпиан говорит, что societas ius quodammodo frate-
mitatis in se habeat (товарищество содержит в себе
как бы право братства) (D. 17. 2. 63). Историческим
происхождением договора товарищества из семейных от-
ношений объясняют и ту особенность societas omnium
bonorum (т.е. как
раз того вида товарищества, который напоминает се-
мейные отношения), что товарищ, которому приходится
отвечать перед другими товарищами (по actio pro so-
cio), пользуется так называемым beneficium competen-
tiae, т.е. может требовать, чтобы при взыскании ему
оставили необходимые средства для существования.
За последнее время эта точка зрения получила опору в
найденных в 1933 году новых фрагментах Институций
Гая. К договору товарищества относится следующий но-
вый фрагмент (приведен у Girard, Textes de droit ro-
main, 1937 г., стр. 312-а; Гай. 3.154-а - 154-Ь):
154-а. Est autem allud genus societatis proprium ci-
vium Romanorum. Olim enim mortuo patrefamilias inter
suos heredes quaedam erat legitima simiil et natura-
lis societas, quae appellabatur ercto non cito, id
est dominio non diviso: erctum enim dominium est,
unde erus dominus dicitur: ciere autem dividere est:
unde caedere et secare (et dividere) dicimus. - Есть
другой род товарищества, в котором могли состоять
только римские граждане. Некогда, в случае смерти
отца семейства, между его наследниками устанавлива-
лось некое товарищество, одновременно и законное и
естественное, которое называлось товариществом не-
разделенных наследников, т.е. неразделенных собс-
твенников: ибо наследство означает собственность,
почему наследника называют собственником: а "ciere"
означает "делить", откуда мы производим слова "ру-
бить", "рассекать" и "делить".
154-b. Alii quoque qui volebant eandem habere socie-
tatem poterant id consequi apud praetorem certa le-
gis actione, in hac autem societate fratrum cetero-
rumve qui ad exemplum fratrum suorum societatem co-
ierint, illud proprium (ierat) (uunus) quod vel unus
ex sociis communem servum manumittendo liberum faci-
ebat et omnibus libertum adquirebat: item unus (rem)
communem mancipando elus faciebat, qui mancipio) ac-
cipiebat... - Если другие лица желали состоять в та-
ком товариществе, они могли осуществить это, получив
у претора определенную legis actio. Этому товари-
ществу братьев [т.е. в случае семейной общности], а
также и товариществу других лиц, вступивших в това-
рищество по примеру семейной общности, было свойс-
твенно то, что если один из товарищей отпускал на
волю общего раба, он этим делал его свободным и
вольноотпущенником в отношении всех товарищей: точно
также, когда один передавал по манципации общую
вещь, он делал ев собственностью приобретателя.
519. Виды товарищества. Договором товарищества соз-
дается, в той или иной мере, имущественная общность.
Общность имущества, может быть установлена по дого-
вору в самых разнообразных размерах и формах. Преде-
лы общности в смысле ее размеров определены Гаем как
societas totorum bonorum, общность всего имущества,
настоящего и будущего, включая и случайные (ex for-
tuna) приобретения (D. 17. 2. 73), с одной стороны,
и societas unius negotii (или unius rei), объедине-
ние для отдельного, единичного дела, с другой сторо-
ны.
Между этими двумя крайними пределами возможны самые
разнообразные комбинации. Особенным распространением
пользовалась societas quaestus - договор, по которо-
му члены товарищества объединяют свое имущество,
предназначенное для определенной промышленной дея-
тельности, и все (как положительные, так и отрица-
тельные) результаты этой деятельности (но не случай-
ные поступления, lucrum ex fortuna).
Эта форма товарищеского соединения была настолько
распространенной, что Ульпиан (D. 17. 2. 7) говорит,
что если договор товарищества заключен simpliciter,
просто, без подробных указаний, si non nierit dis-
tinctum (т.е. стороны не определили, на что именно
распространяется общность), то "[societas] videtur
coita esse universorum, quae ex quaestu veniunt, hoc
est id quod lucrum ex emptione venditione locatione
conductione descendit", т.е. считается, что societas
установлена для объединения всего получаемого от qu-
aestus, промышленной деятельности, т.е. выгоды, ка-
кая может получиться от купли-продажи либо найма.
Различны и возможные формы товарищеских объединений
с точки зрения характера прав на объединяемое иму-
щество: общность имущества товарищей может выразить-
ся в наиболее сильной форме - в образовании права
общей собственности; это всегда бывает при societas
omnium bonomm. При societas omnium bonorum все иму-
щество, принадлежащее лицам, вступающим в этот дого-
вор, немедленно становится общим всех их имуществом,
так как, хотя бы и не было специальной традиции, но
предполагается молчаливая традиция (D. 17. 2. 1. 1;
2); но нет препятствий и к тому, что товарищи огра-
ничиваются установлением обязательственных взаимоот-
ношений, обращают свои имущественные ценности на не-
которую общую цель, сохраняя каждый за собой свое
индивидуальное право собственности.
520. Вклады. Договор товарищества предполагает вкла-
ды со стороны каждого из товарищей и участие товари-
щей в прибылях и убытках.
Вклады товарищей могут состоять в имущественных
взносах:
деньгами, другими имущественными ценностями, услуга-
ми ("нередко, - говорит Гай, 3. 149, - opera alicu-
ius pro pecunia valet" - услуга лица имеет такое же
значение, как и деньги), сочетанием отдельных из
названных форм. Как уже отмечено выше, вклады
могут, по намерению сторон, быть соединены в качест-
ве обмен собственности всех товарищей, а могут ос-
таться в собственности каждого товарища и поступить
лишь в общее всех пользование для целей товарищест-
ва. Деньги и другие заменимые вещи, если они соеди-
ненны в одну массу и утратили индивидуальность, не-
избежно становятся общей собственностью всех товари-
щей.
Равенство вкладов и долей участия товарищей в общем
деле не является необходимым (D. 17. 2. 7), но при
отсутствии в договоре указаний, доли участия товари-
щей предполагаются равными (D. 17. 2. 29. pr.).
521. Участие в прибылях и убытках. Гай отмечает (3.
149) спорность вопроса о том, допустимо ли заключе-
ние договора товарищества на таких условиях, когда
отдельный товарищ в прибылях участвует в большей до-
ле, а в убытках - в меньшей доле. Были в Риме юристы
(Муций), которые считали это contra naturam societa-
tis, противоречащим природе товарищества. Но возоб-
ладало, по словам Гая, другое мнение (Сервия Сульпи-
ция), а именно, что можно заключить договор товари-
щества даже на таких условиях, что отдельный товарищ
nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capi-
at, si modo opera eius tam pretiosa videtur, ut ae-
quum sit eum cum hac pactione in societatem admitti,
т.е. что возможно такое участие в договоре товари-
щества, когда отдельный товарищ, участвуя в прибы-
лях, вообще не участвует в убытках. Однако такое не-
равенство Гай обусловливает исключительной ценностью
участия в товариществе данного лица, оправдывающей
такое его преимущество.
Из этой оговорки видно, что все-таки, как правило,
должна быть равномерность в распределении между все-
ми участниками товарищества и положительных и отри-
цательных результатов деятельности товарищества. Это
положение подтверждается косвенно и указанием Гая
(3. 150), что если товарищи не предусмотрели в своем
договоре долей, в которых распределяются lucrum (вы-
годы) и damnum (убытки), то предполагается, что ae-
quis ex partibus commodum et incommodum inter eos
commune esse, т.е. что выгоды и невыгоды, прибыли и
убытки, распределяются между всеми поровну. Точно
так же, если в отношении распределения, допустим,
lucrum, положительных результатов деятельности това-
рищей, в договоре прямо указаны доли отдельных това-
рищей (неравные), а в отношении отрицательных пос-
ледствий, убытков, damnum никакого указания не дано,
убытки должны быть разложены между отдельными това-
рищами в такой же пропорции (similes partes erunt),
как прибыль.
Во всяком случае, недопустимым признавался такой до-
говор, по которому на одного из участников товари-
щества возлагается исключительно несение убытков,
без какого-либо участия в прибылях от ведения общего
дела, а другому - предоставляются одни только дохо-
ды. "Aristo refert - говорит Ульпиан - Cassium res-
pondisse societatem talem coin non posse, ut alter
lucrum tantum, alter damnum sentiret, et hanc socie-
tatem leoninam solitum appellare:
et nos consentimus talem societatem nullam esse" (D.
17. 2. 29. 2). Юрист здесь присоединяется к своему
предшественнику Кассию, давшему отрицательный ответ
на заданный ему вопрос о том, возможно ли заключение
договора товарищества на таких условиях, что один из
товарищей будет получать только прибыль от общего
дела,а другой,не участвуя в прибылях, будет только
нести убытки:
такой договор товарищества является недействительным
(юрист говорит, что такое товарищество принято назы-
вать societas leonina, львиное товарищество, намекая
на известную басню Эзопа, в которой лев, проведя
совместно с ослом охоту, при дележе добычи все доли
забрал себе). "Sicuti lucrum, ita damnum quoque com-
mune esse oportet", говорит тот же Ульпиан (D. 17.
2. 52. 4), т. е. как прибыль, так и убыток должны
быть общими.
Вообще, товарищество, заключенное с злым умыслом или
для обмана, недействительно, так как "fides bona
contraria est fraudi et dolo" (добрая совесть несов-
местима, противна обману и умыслу) (D. 17. 2. 3. 3),
а договор societas есть именно сделка bonae fidei.
522. Определение договора. Таким образом, договор
товарищества, societas можно определить следующим
образом: под societas, или товариществом разумеется
договор, по которому двое или несколько лиц объеди-
няются для осуществления общей дозволенной хозяйс-
твенной цели, участвуя в общем деле имущественным
вкладом или личной деятельностью или сочетанием иму-
щественного взноса с личным и услугами, с тем что
прибыли и убытки от ведения общего дела распределя-
ются между всеми товарищами в предусмотренных дого-
вором долях, а при отсутствии в договоре указаний по
этому вопросу - поровну.
Срок не является при договоре товарищества сущест-
венно необходимым условием (essentiale negotii): оно
может быть установлено на определенный срок, может
быть заключено in perpetuum, id est dum vivunt (т.е.
навсегда, на все время жизни - D. 17. 2. 1. pr.),
просто - без всякого срока, или на неопределенный
срок. В двух последних случаях все-таки не устанав-
ливается пожизненной связанности сторон, ввиду того,
что за товарищем признавалось, с соблюдением извест-
ных условий, право одностороннего отказа от договора
(см. п. 526).,
523. Юридические отношения на почве договора товари-
щества. Societas в римском праве не признавалась са-
мостоятельным носи-
телем прав и обязанностей (юридическим лицом). Если
иногда римские юристы и говорят об имуществе товари-
щества, то все-таки этим не имеется в виду сказать
что-либо большее, чем имущество всех товарищей:
субъектами прав и обязанностей являются только сами
socii.
На почве договора товарищества складываются юриди-
ческие отношения по двум линиям: а) между товарищами
(внутренние отношения) и б) между товарищами и
третьими лицами (внешние отношения).
524. Внутренние отношения (между товарищами). Права
и обязанности товарищей в отношении друг друга сос-
тоят в следующем:
(1) Каждый товарищ должен представить вклад, какой
обязался внести для общего дела. Если вклад состоит
в оказании услуг, товарищ должен эти услуги выпол-
нять.
Среди римских юристов, а за ними и среди истолкова-
телей источников, возбуждал неясности и споры вопрос
о том, на ком лежит риск случайной гибели и порчи
вещей, которые отдельные товарищи обязались внести в
виде вклада, По словам Ульпиана (D. 17. 2. 58. рг.)
Цельз дал однажды по поставленному перед ним вопросу
на эту тему следующую консультацию. Фактический сос-
тав казуса, переданного на разрешение Цельза, сво-
дился к следующему. Два лица, из которых одно имело
трех лошадей, а другое одну, договорились образовать
товарищество unius rei, соединив всех этих лошадей в
четверку. Лошадь второго участника товарищества за-
тем погибает по случайной причине. Перед юристом был
поставлен вопрос: ложится ли этот случайный ущерб
полностью на собственника лошади, или, поскольку эта
лошадь по договору входит в имущество образовавшего-
ся товарищества, ущерб должен считаться общим и ло-
житься на обоих товарищей?
Цельз в своей консультации разрешает этот вопрос не-
одинаково, в зависимости от того, для какой цели
имелось в виду образовать четверку лошадей. Если эти
два товарища, соединяя четырех лошадей, имели в виду
совместную эксплуатацию составленной четверки, нап-
ример, занятие извозным промыслом, то погибшая ло-
шадь являлась подлинным вкладом в товарищество, в
котором у одного товарища - три доли, у другого -
одна; с момента заключения договора эти четыре лоша-
ди составляют общий товарищеский фонд, и риск слу-
чайной гибели лошади несут товарищи совместно. Если
же соглашением товарищей имелась в виду только сов-
местная продажа четырех лошадей, а не эксплуатация
их, если договор не был societas habendae quadrigae,
т.е. о том, чтобы иметь и эксплуатировать четверку
лошадей, а только societas vendendae quadrigae, для
продажи четверки, то в этом случае лошадь не являет-
ся вкладом в собственном смысле слова, и последствия
случайной гибели лошади должен нести ее собственник.
Тот же Цельз (по дальнейшему изложению фрагмента из
Ульпиана - D. 17. 2. 58. 1) проводит различие между
вещами индивидуальными, риск гибели которых ложится
на всех товарищей, даже если фактически вещь еще не
передана на общее дело, и вещами, определяемыми ро-
довыми признаками, риск случайной гибели которых не-
сут все товарищи только с момента передачи их в ка-
честве вклада.
На основании изложенного места источников делается
общий вывод, что риск случайной гибели вещей, вноси-
мых в качестве вкладов по договору товарищества, ло-
жится на всех товарищей, притом в отношении индиви-
дуальных вещей с момента заключения договора, а в
отношении вещей, определяемых родовыми признаками, с
момента их передачи.
Равным образом, и риск случайных потерь и убытков
при самом ведении товарищеского дела также несут все
товарищи совместно.
Ульпиан рассказывает такой казус. Несколько лиц зак-
лючили договор товарищества для ведения торгового
предприятия . Одному из них нужно было поехать за
товарами. В пути он попал в руки разбойников, лишил-
ся своих денег и различных вещей; рабы его былли при
этом нападении ранены. Ульпиан ссылается на мнение
Юлиана, который считал, что этот ущерб должен быть
общим;
с помощью actio pro socio потерпевший товарищ может
отнести на других соответствующих долю ущерба: ведь
если бы первый товарищ не поехал за товарами для об-
щего дела, он не понес бы этого вреда. Ульпиан моти-
вирует решение так: sicuti lucrum, ita damnum quoque
commune esse oportet, quod non culpa socii contingit
- как доходы, так и ущерб должен быть общим, если он
наступил не по вине товарища (D. 17. 2. 52. 4).
(2) Каждый из товарищей должен относиться к общему
делу, а следовательно, и к интересам других товари-
щей, заботливо и внимательно. Относительно степени
заботливости, требуемой от каждого товарища Гай дает
нам следующее указание, выделяющее договор societas
из ряда других договоров:
Soclus socio etiam culpae nomine tenetur, id est de-
sidiae atque negligentiae. Culpa autem non ad exac-
tissimam diligentiam dirigenda est:
sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus
adhibere, qualem suis rebus adhibere solet: quia qui
parum diligentem sibi socium adquirat, de se queri
debet (D. 17.1.72). - Один товарищ отвечает перед
другим также не только за dolus, но и за culpa [т.е.
за беззаботность и небрежность, с которой товарищ
относится к общему делу]. Но в этом случав culpa
нельзя сводить к несоблюдению exactissima diligentia,
особо тщательной заботливости;
достаточно, чтобы со стороны данного товарища была
приложена к общим делам такая заботливость, какую он
обычно применяет к своим делам, так как кто берет
себе в товарищи недостаточно заботливого человека,
должен пенять на себя.
Этим текстом устанавливается своеобразное требование
относительно необходимой заботливости и осмотритель-
ности, которую должен проявлять каждый участник то-
варищества. При других договорах от контрагента тре-
буют или соблюдения поведения хорошего хозяина или,
по крайней мере, заботливости обыкновенного, средне-
го человека, то и другое в отвлеченной мерке, т.е.
подходя с точки зрения некоторого, наблюдаемого во-
обще, поведения людей той или иной категории.
В противоположность этому в договоре товарищества
поведение товарища меряют конкретной меркой - тем
уровнем заботливости, на котором фактически находит-
ся данное конкретное лицо. Товарищ не должен отно-
ситься к общему делу хуже, чем к своим делам: прояв-
лять diligentia quam suis rebus adhibere solet, за-
ботливость, какую он имеет обыкновение проявлять к
своим делам; это и значит - отвечать за culpa in
concreto. При таком масштабе товарищ, ведущий свои
дела беззаботно и небрежно, не будет отвечать перед
товарищами, если к общему делу он отнесется с обыч-
ной для него беззаботностью. Гай оправдывает такой
масштаб ответственности тем, что, объединяясь для
общей хозяйственной цели, товарищи должны знать, с
кем они объединяются; если они принимают в свой сос-
тав лицо, нерадиво ведущее свои собственные дела,
они сами виноваты в неосмотрительности, и нет осно-
ваний приходить им на помощь.
Само собой разумеется, что за dolus товарищ отвечает
безусловно, как и всякий другой (D. 17. 2. 45).
(3) Каждый из товарищей, ведя общее дело, обязан по-
лучаемые им, в связи с этим, денежные суммы, вещи и
т.д. не присваивать себе, а вносить, в соответствии
с договором, на общий счет, для распределения между
всеми товарищами. Сообразно с этим каждый товарищ
имеет право требовать от других товарищей, чтобы и
издержки, понесенные им, и обязательства, в которые
ему пришлось вступить при ведении общего дела, не
оставались на нем одном, но также были распределены
между всеми, в соответствии со смыслом договора.
Павел говорит, что если товарищ купит что-либо, то
по самой сделке (очевидно, после фактической переда-
чи ему вещи) непосредственно собственником купленной
вещи становится этот товарищ, но societatis iudicio
cogitur rem communicare, т.е. по иску товарищей его
можно заставить отнести вещь на общий счет (D. 17.
2. 74). Та же мысль выражена Павлом применительно к
доходам и расходам: если я состою с тобою в товари-
ществе и ввиду этого у нас имеются общие вещи, на
которые, с одной стороны, мне приходится делать зат-
раты, а с другой стороны, - ты получаешь от этих ве-
щей плоды, доходы, - то по этому поводу мне дается
actio pro socio (иск из договора товарищества) или
же actio communi dividundo (иск о разделе общего
имущества); с предъявлением одного иска нельзя уже
предъявить другой (D. 17. 2. 38. 1).
(4) Actio pro socio, даваемая каждому из товарищей в
отношении других товарищей, не только принадлежит к
числу actiones bonae fidei (см. п. 62), но и сопро-
вождается infamia, бесчестьем для того, кто присуж-
дается по этому иску. Такой характер иска объясняет-
ся особым характером договорных отношений между то-
варищами, проникнутых исключительным взаимным дове-
рием; нарушение этого доверия бесчестит товарища.
525. Внешние отношения между товарищами и третьими
лицами. Товарищество, как уже указано выше (п. 523),
не представляло собой в римском праве юридического
лица. Поэтому, выступая вовне по делам всех товари-
щей, отдельный товарищ действовал лично от себя, и
все права и обязанности, вытекавшие из его действий,
возникали в его лице: он становился и управомоченным
и обязанным. Только после того, как товарищ сдавал
полученные им деньги и ценности in communem arcam, в
общую кассу, контрагенты этого товарища могли предъ-
явить иск и к другим товарищам, как обогатившимся от
данной сделки; такой иск назывался actio de in rem
verso utilis, иск, аналогичный тому, который давался
к домовладыке, обогатившемуся из сделки подвластного
(D. 17. 2. 82).
526. Прекращение товарищества. В качестве договора
строго личного и основанного на особом взаимном до-
верии, товарищество прекращается, как только отпада-
ет доверие или вообще согласие всех товарищей на
продолжение общего дела. По словам Гая (3. 151) то-
варищество остается лишь до тех пор, пока товарищи
продолжают оставаться в согласии. Даже если товарищи
примут на себя взаимное обязательство не прекращать
объединения, такое обязательство не имеет силы (D.
10. 3. 14. 2). Nulla societatis in aetemum coitio
est (D. 17. 2. 70), т. е. не может быть товарищества
навеки. Как только кто-либо из товарищей заявляет о
своем отказе оставаться в товариществе, товарищество
прекращается.
Таким образом, из специфически личного характера то-
варищества вытекает, что оно прекращается односто-
ронним отказом товарища от договора. Однако если то-
варищество заключено на срок, а
отказ товарища заявлен без достаточного основания,
то такой товарищ (по словам Павла) socium a se, non
se a socio liberat, т.е. другого товарища освобожда-
ет от обязанностей по отношению к себе, но себя не
освобождает от обязанностей по отношению к товарищу.
Павел поясняет затем: если после заявления об отказе
от договора будет получена прибыль (compendium), от-
казавшийся товарищ в ней не участвует; но если будет
dispendium (затраты, убыток), соответствующая доля
ляжет и на отказавшего (D. 17. 2. 65. 6). Это место
источников следует понимать в том смысле, что юрист
не имеет в виду такое положение вообще на весь срок
договора; речь идет лишь о тех мероприятиях, которые
уже начаты и которые отказавшийся бросил на середи-
не. Отказ от договора вообще не должен быть заявлен
intempestive, несвоевременно (D. 17. 2. 14; 17. 2),
т.е. товарищ, не желающий продолжать договорные от-
ношения с товарищами, должен приурочить свой отказ к
такому моменту, когда это связано с наименьшими не-
выгодами для дела.
Если не допускается несвоевременный отказ от догово-
ра, то тем более недопустим отказ от договора с пря-
мым намерением использовать одному предстоящее luc-
rum.
Так, Гай (3. 151) сообщает нам такой случай. Одному
из участников societas totorum bonorum (т.е. товари-
щеского объединения во всем имуществе) предстоит по-
лучение наследства; не желая, чтобы оно поступило в
общее имущество товарищей, это лицо с этой именно
целью заявляет об отказе от договора товарищества.
Гай говорит нам, что, несмотря на это, другой това-
рищ может требовать, чтобы наследство стало общим
(lucrum communicare). Если после заявления отказа от
договора товарищ получает какое-то lucrum которое он
не имел в виду при заявлении отказа, это lucrum дос-
танется ему одному.
Другой пример из области societas unius negotii (для
совершения одной сделки) дает Павел (D. 17. 2. 65.
4). Два лица заключили societas для покупки опреде-
ленной вещи. Одно из этих лиц предпочло купить эту
вещь исключительно для себя и поэтому заявило отказ
от договора: другому товарищу дается actio pro socio
в размере полного его интереса в сделке (quanti in-
terest mea); другое дело, если товарищ отказывается
от договора только потому, что раздумал: в этом слу-
чае нет fraus, коварства, нет и ответственности.
Доходы, которые могут быть получены вышедшим из то-
варищества уже по заявлении об отказе от договора,
поступают к нему полностью.
Из личного характера товарищества вытекает также,
что этот договор прекращается смертью одного из то-
варищей. Гай (3.152) поясняет это так: кто вступает
в договор товарищества, тот избирает certam perso-
nam, определенное лицо, и следовательно, со смертью
этого лица договор не может остаться в силе.
По римским воззрениям наряду со смертью лица стоит
capitis deminutio (п.102); поэтому capitis deminutio
товарища также прекращает договор. Если участники
товарищества тем не менее сохраняют намерение, с ко-
торым они вступили в договор (si adhuc consentiant
in societatem), то считается, что они образовали но-
вое товарищество (Гай. 3. 153).
Равным образом товарищество прекращается в случае
несостоятельности кого-либо из товарищей (si cuius
ex sociis bona publice aut privatim venierint, если
имущество одного из товарищей идет с публичных тор-
гов или продается частным образом) (Гай. 3. 154);
сюда относится выражение Модестина, что societas
прекращается, между прочим, egestate, в случае "бед-
ности" товарища (D. 17. 2. 4. 1).
Различные случаи прекращения договора товарищества
следующим образом резюмированы Ульпианом:
Societas solvitur ex personis, ex rebus ex volunta-
te, ex actione. Ideoque sive homines sive res sive
voluntas sive actio interierit, distrahi videtur so-
cietas. Intereunt autem homines quidem maxima aut
media capitis deminutione aut morte: res vero, cum
aut nullae relinquantur aut condicionem mutaverint,
neque enim eius rei quae iam nulla sit quisquam so-
cius est neque eius quae consecrata publicatave sit.
Voluntate distrahitur societas renuntiatione (D. 17.
2. 63. 10). - Товарищество прекращается вместе с ли-
цами, имуществом, по воле товарищей, действиями. Та-
ким образом, если кончаются люди или имущество, или
воля [состоять в товариществе], или действия [в ко-
торых выражаются отношения товарищества], прекраща-
ется, невидимому, и товарищество. Люди прекращают
свое существование с наступлением capitis deminutio
maxima или media либо со смертью. Имущество кончает-
ся, если его вообще не остается, или изменяется его
юридическое положение: никто не может быть товарищем
в отношении несуществующей вещи или вещи, ставшей
внеоборотной вследствие того, что она стала res sac-
ra, священной вещью, или res publica [вещь государс-
твенная]. По воле товарищество прекращается при за-
явлении отказа.
Ульпиан не пояснил в этом отрывке, как прекращается
товарищество actione; на этот вопрос отвечает следу-
ющий затем отрывок Дигест, в котором Каллистрат го-
ворит, что если товарищи начинают действовать раз-
розненно, каждый за себя (separatim), договор това-
рищества прекращается (D. 17. 2. 64).
С прекращением товарищества не прекращаются уже воз-
никшие взаимные претензии товарищей; на этой почве
возможны даже иски к наследникам умершего товарища
(D. 17. 2. 65. 9).