Глава 3
ИНЫЕ ПАМЯТНИКИ
40. Памятники литературы. Неюриди- ческими источниками для понимания римского права и восполнения наших знаний являются дошедшие произве- дения и памятники римской и эллинистической литера- туры всех видов. Они позволяют судить о состоянии права в разные эпохи вообще, среди других явлений общественной жизни, о их взаимном влиянии и делать заключения, важные для состояния права. Сюда относятся, прежде всего, произведения римских историков (Тит Ливии - конец I в. до н.э., начало I в. н.э.; Тацит 1-11 вв. н.э.); представителей средней анналистики (Светоний 1-11 вв. н.э.; Авл Геллий - 2-я половина II в. н.э.; Аммиан Марцеллин - конец III в. н.э.); римских грам- матиков (Варрон, Фест, Валерий Проб - середина II в. н.э.), а также произведения римских землемеров. (Фронтин, Хигин, Сикул, Флакк и др.), уточняющие сведения по земельному праву Рима. Среди латинских литераторов важны писатели III и II вв. до н.э. Плавт и Терен- ций, передающие в своих комедиях бытовую обстановку римской жизни с многочисленными ссылками общего ха- рактера на состояние права. Рядом с ними богатый ма- териал дают произведения римских ораторов, начиная с Катона, писав- шего и о земледелии, и кончая Цицероном, который дал в своих речах живую картину римской судебной практики, а в других произведениях передал философские течения сто- ического и перипатетического направлений среди деятелей права, а также изложил теорию тогдашней риторики. Другой писатель н.э., Сенека (I в. н.э.), будучи полной противоположностью Цицерона в смысле стиля, не уступал ему в философских и юридических познаниях. Сло- жившийся стоик, он поддерживал элементы стоической фи- лософии в среде современных деятелей юриспруденции. Через полтора столетия после Цицерона такое же, хотя и менее яркое место занял наставник и писатель по ораторской теории - Квинтилиан (умер в 95 г. н.э.). 41. Надписи. В XIX в. собран богатый материал надпи- сей, найденных в разных частях Римской империи на могилах, камнях, де- реве, коже, посуде и особенно в постройках. Эти матери- алы издавались со 2-й половины XIX в. под названием Corpus inscriptionum latinarum. Благодаря предметному распределению этого материала по томам явилась возмож- ность значительно пополнить сведения о действительном существовании и реальной практике целого ряда институ- тов римского права, оставивших мало следа в юридических памятниках. 42. Папирусы. Богатейший литературный источник для освещения вопросов земельной собственности, земельных, ремесленных и трудовых общин, договорного права, на почве слияния греческого и римского права, за последние пятьдесят лет доставили находки папирусов в Египте. Они относятся к публичному и частному праву, административ- ному и финансовому порядкам (акты гражданского состоя- ния, кадастр, списки должностей, переписка учреждений, тексты законов, эдиктов и т. п.). Они строго регистри- руются европейскими научными учреждениями. Эти находки создали новую источниковедческую науку XX века - папи- рологию1. 43. За последнее время в Америке вышло энциклопеди- ческое обозрение античных литературных свидетельств об экономическом и правовом состоянии всех римских провин- ций (An economical survey of Roman Empire, под ред. Tenny Frank в 8 томах).
1 На русском языке см.: Фрезе. О греко-египетских
папирусах (1908) и его же - Греко-египетские част-
но-правовые документы (1911).
Глава 4
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРАВ
44. Римскому понятию права - ius - соот- ветствует как смысл правовой нормы, правового поряд- ка, так и представление о праве, принадлежащем от- дельному лицу в силу предписаний общего права. Осу- ществление права состоит в совершении лицом дейс- твий, служащих для удовлетворения его положительных интересов (uti, frui), защищаемых правом, и в противодействии нарушению этих прав (imperare, vetare). 16. Границы осуществления права 45. Каждый может пользоваться своим частным правом или отказываться от него. При осуществлении субъектом своих полномочий объективное право указывает ему на необходимость соблюдать гра- ницы своего права. Эти границы Гай очерчивает в двух текстах. В одном, становясь на точку зрения полноты использования прав, он говорит:
Nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur (D. 50. 17. 55). - Никто не считает- ся поступающим злоумышленно, если он пользуется при- надлежащим ему правом.
В другом он указывает, что это осуществление права должно находить границу в собственном разумном интересе управомоченного лица.
Male enim nostro iure uti поп debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administra- tio (Гай. 1. 53). - Мы не должны дурно пользоваться своим правом; на этом основании расточителям воспре- щается управление их имуществом.
В виде исключения иногда (если того требовали серьезные интересы дру- гих лиц), устанавливалась возможность принудить субъекта к использованию своего права. Так, senatus- consultum Pegasianum (последняя четверть I в. н.э.) дал право принудить наследника вступить в наследство, если он обязан был выдать наследство другому лицу. Закон указывает на не- обходимость осуще- ствлять некоторые частные права (например, сервитуты прохода и прогона скота) осмотрительно (civiliter mo- do), чтобы не вредить другому праву (собственности) и руководиться для этого воззрением оборота, civiliter facere (D. 8. 1. 9). Но общее воспрещение злоупотреб- лять правом с единственной целью вредить другим (фран- цузское понятие шиканы) римлянам было неизвестно. Впро- чем, Юстиниан ввел (интерполяция) в текст классиков от- дельный случай подобного воспрещения.
Denique Marcellus scribit cum eo, qui in suo fodiens vicini fontem avertit, nihil posse agi (nec de dolo ac- tionem: et sane non debet ha-bere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id tacit) (D. 39. 3. 1.12). - Наконец, Марцвлл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа (нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка).
Значительность чужого ин- тереса не влияла при определении границы для осу- ществления права. Состояние крайней необходимости могло приводить иногда к нанесению кем-либо повреж- дений чужому имуществу. Потерпевший не получал в этом случае иска на возмещение.
Item Labeo scribit, si, cum vi ventorum na- vis impulsa esset in funes anchorarum alterius et nautae funes praecidissent, si nullo allo modo nisi praecisis funibus explicare se potuit, nullam actio- nem dandam (D. 9.2.29.3). -Лабеон также пишет, что не следует предоставлять никакого иска, если гонимый бурей корабль наскочил на канаты якорей другого и матросы обрубили канаты, поскольку нельзя было выб- раться никаким другим образом, как обрубив канаты.
Глава 5
ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ
46. Самоуправство как первоначальная форма защиты прав.
Первоначально защита частных прав осуществлялась за-
интересованным лицом путем расправы с нарушителем
права. Только постепенно от самоуправства переходят
к защите прав через посредство органов государства
как организованного аппарата господствующего класса.
47. Границы применения самоуправства в развитом праве.
Развитое право предполагало, что на-
сильственные действия могли предприниматься заинте-
ресованными лицами в своих интересах лишь в чрезвы-
чайных случаях, как состояние необходимой обороны,
когда
самоуправство было лишь средством защиты против непра-
вомерного нападения, направленного против лица или его
имущества (например, насильственное удаление с земель-
ного участка, D. 43. 16. 1. 28). По этому поводу Ульпи-
ан повторяет записанное еще Кассием правило vim vi re-
pellere licet - насилие дозволено отражать силой, и до-
бавляет, что оно приравнивается к предписаниям естест-
венного права - naturae comparatur. Далее, еще XII таб-
лицами было дозволено убийство на месте застигнутого
вора;
в классическом нраве оно рассматривается как необхо-
димая оборона, но наказуется при превышении границ
такой обороны.
Si quis noctu furem occiderit, non dubitamus, quin lege Aquilia [non] tenebitur: si au- tem cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur, ergo etiam lege Cornelia tenebitur (Coil. 7. 3. 3). - Если кто-ни- будь убьет ночью вора, то мы не сомневаемся, что [не] будет отве- чать по закону Аквилия: если же он предпочел убить его, когда мог только задержать, есть больше оснований счи- тать его поступившим неправомерно. Следовательно, он будет ответствен также по закону Корнелия [преступление насилия - crimen vis].
Против нападений, направленных на отнятие вещей, до- пускается не только защита, но и самоуправное возв- ращение их.
Recte possidenti ad defendendam posses-
sionem, quam sine vitio tenebat inculpatae tutelae
moderatione illatam vim propulsare licet (C. 8.
4.1). - Правомерному владельцу для защиты владения,
которое он беспорочно имел, позволено отражать при-
чиненное насилие в границах осторожной охраны.
Самоуправством в тесном смысле является и самовольное
удовлетворение какого-либо требования. Дозволено задер-
жание беглого должника и арест захваченных им с собой
денежных средств для удовлетворения претензии (D. 42.
8. 16). Но в этом случае самоуправство было допущено
как исключение, единственное и последнее средство охра-
ны интересов. Вообще же действия по самоуправному взыс-
канию были воспрещены декретами 389 г. Кредитор терял
свое требование, если он пытался самовольно получить
удовлетворение.
Creditores si adversus debitores suos agunt, per iu- dicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent: alioquin si in rem debitoris sui intraverint id nullo concedente, divus Marcus decrevit ius crediti eos non habere (D. 48. 7.7). - Кредиторы, если они выступают против своих должников, должны потребовать через судью то, что считают подлежащим уплате себе; в противном случае, если они овладеют имуществом своего должника, при отсутствии разрешения с чьей-либо стороны, Марк декретировал потерю ими прав требования.
Другой закон содержал соответствующее распоряжение в отношении лиц, которые, под предлогом права собствен- ности, самовольно отнимали у другого лица какую-нибудь вещь. Они обязаны были вернуть ее назад и, если при этом оказывалось, что захвативший в действительности не был собственником, то он был обязан заплатить еще стои- мость вещи.
48. Общий характер государственной защиты прав.
Исторически процесс
развился путем вытеснения и дисциплинирования перво-
начального самоуправства и превращения государством
борьбы сторон в рассмотрение споров органами госу-
дарства. По внешности,
магистрат и в классическом праве сохранял за собой ве-
дение только предварительного процесса, где точно уста-
навливались правовые основания спора между сторонами и
указывались средства его разрешения. Но этого было дос-
таточно, чтобы обратить все фазы суда в орудие классо-
вого принуждения и проводить через суд выгодные для
господствующей верхушки юридические воззрения и нормы.
49. Юрисдикция. Право государственных судебных ма-
гистратов организовывать для разрешения каждого отдель-
ного спора судебное разбирательство присяжных судей,
решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iu-
risdictio). В тесном смысле она обозначает содействие
магистрата по организации суда (iudicium) по делу и
принадлежала только магистратам, располагавшим высшей
властью (imperium). Магистраты, которые пользовались
высшей властью (консулы, преторы), имели право органи-
зовывать присяжные суды по спорам частных лиц. Когда
юрисдикция сосредоточилась в руках претора, установи-
лось формальное понятие юрисдикции. Судебное разбира-
тельство считалось законным (iudicium legitimum), если
оно было организовано в Риме или в пределах первого по-
мильного камня от Рима (domi), между римскими граждана-
ми, с участием одного судьи, тоже римского гражданина.
Всякое другое разбирательство, в котором отсутство-
вало одно из этих требований, считалось вытекающим
непосредственно из высшей власти (iudicia imperio
continenta); к этой юрисдикции общие процессуальные
правила не применялись.
50. Подсудность. Принципиально
все дела между гражданами могли разбираться
только городскими магистратами Рима или того города,
в котором лицо имело право гражданства и свое место-
жительство - forum originis и forum domicilii.
Incola et his magistratibus parere debet, apud quos in- cola est, et illis, apud quos civis est (D.50. 1. 29). - Местный житель обязан подчиняться и тем ма- гистратам, где он проживает, и тем, где является гражданином.
Эти общие правила подсудности применя- лись соответствующим образом и во всех римских про- винциях. Однако для римских граждан, проживавших в провинциях, была открыта возможность требовать пере- несения их споров на рассмотрение городских магист- ратов Рима. Roma communis nostra patria est, Рим - наше общее отечество (D. 50. 1. 33). И обратно, ответчик, временно пребывавший в Риме по разным причинам (как свидетель, арбитр, или судьи), имел право просить о переносе про- цесса на место своего жительства (D. 5. 1. 2. 3). При- менялись также правила специальной подсудности по роду дел. Таковы - подсудность по месту исполнения в исках из договоров; по месту совершения деяния при исках из недозволенных действий. В общем, однако, правила о под- судности не имели в Риме принудительного характера. Соглашение сторон могло сделать некомпетентного магист- рата уполномоченным на организацию суда, превышающего его компетенцию.
Consensisse autem videntur, qui sciant se non esse
subiectos iuris-dictioni eius et in eum consentiant (D.
5.1. 2 рг.), - Считаются, однако, согласившимися те,
кто, зная, что они не подлежат его юрисдикции, все же
согласились на нем.
51. Судьи единоличные и коллегиальные. Судьей по всем
спорам вообще мог быть всякий взрослый римский гражда-
нин. Обычно его выбирали из лиц, внесенных в особые
списки, составлявшиеся по соображениям политики то из
сенаторов, то из всадников. Функционировал судья один
(unus iudex) или в коллегии и назначался претором инди-
видуально для каждого дела. Судья, который мог решать
дела по свободному усмотрению (arbitrium), назывался
arbiter и обычно назначался в тех спорах, где дело шло
о производстве оценок, установке меж, разделе.
52. Ius и iudicium. Легисакционный и формулярный
процессы.Исторически выработалось разделение про-
цесса на две фазы: а) перед магистратом - in iure и
б)перед судьей (apud iudicem). Судебная функция ма-
гистрата in iure состояла в обязанности дать пра-
вильную юридическую формулировку спору сторон. В на-
чале республики стороны должны были пользоваться
устными формулами, - строго согласованными с текстом
законов, за чем и следил
претор и почему производство in iure называлось леги-
сак-ционным (legis actio). Легисакционный процесс
отличался строгим формализмом и обеспечивал защиту
лишь в пределах узкого круга случаев, подходивших
под букву закона. Развивавшийся оборот, обострявшие-
ся противоречия интересов различных группировок ра-
бовладельцев требовали
более гибкой процессуальной защиты. В практике перег-
ринского претора (воспринятой потом и городским прето-
ром) стал складываться новый порядок производства, по-
лучивший название формулярного от письменных формул,
которые претор давал судье в качестве программы, и,
вместе с тем, директивы, на основе которой следовало
вынести решение по делу.
Преимущество нового порядка состояло в том, что пре-
тор не был связан буквой закона, а давал формулу или
отказывал в иске, исходя из всех конкретных обстоятель-
ств дела. Учитывая запросы жизни, претор иногда отказы-
вал в иске, когда по букве закона его следовало бы
дать, и давал иск в случаях, не предусмотренных в зако-
не. Закон Эбуция (середина II в. н.э.) предоставил сто-
ронам факультативно пользоваться такого рода формулами;
но вскоре формулярный процесс совершенно вытесняет ле-
гисакционный.
53. Суд как орган принудительного осуществления
прав. Юристы II-III вв. н.э. говорили: iudicio contra-
himus - судебным разбирательством мы вступаем в дого-
вор. Но, конечно, не договор, а власть магистрата зас-
тавить ответчика согласиться на процесс имела решающее
значение. Еще в эпоху XII таблиц были ясно видны черты
суда как органа принудительного осуществления права.
Ответчик, которого истец вызывал в суд (in ius voca-
tio), представлял за себя поручителя. Последний перед
магистратом принимал на себя дополнительную ответствен-
ность за явку ответчика в назначенный судом срок. Эта
гарантийная форма вызова бьыа лишь прикрыта особым про-
изводством внешне договорного характера - vadimonium, о
которой Гай сообщает:
Cum autem in ius vocatus fuerit adversarius, neque eo die finiri potuerit negotium, vadimonium ei facien- dum est, id est ut promittat se certo die sisti (4.184). - Когда ответчик был вызван в суд, но дело не могло быть закончено в тот же день, ему надлежало про- делать vadimonium, т.е. он должен был обещать явиться в суд к определенному дню.
Ответчик представлял поручителей и обещал явиться в срок. Такое же vadimonium применялось, когда ответ- чик осуществлял указанное выше право перенести про- цесс к месту его жительства (п. 50). Позднее этот порядок вызова в суд вышел из употребления и заме- нялся по виду соглашением ответчика с истцом о вступлении его в данное процессуальное отношение, а по существу была установлена обязанность ответчика вступить в процесс (п. 71).
Глава 6
ИСКИ
54. Римское частное право как система исков.
По римским воззрениям,
только судебная защита наличного права давала этому
последнему настоящую ценность и завершение. Но эта
защита не связывалась в представлениях римских юрис-
тов неразрывно с самим
материальным правом. Только в тех случаях, когда орган
государства устанавливал возможность предъявления иска
(actio) по делам известной категории, можно было гово-
рить о праве, защищаемом государством. В этом смысле
можно сказать, что римское частное право есть система
исков (п. 3).
Иски вырабатывались в Риме исторически, и их число
всегда было ограниченным. При этом в эпоху формулярного
процесса actio нередко давалась там, где лицо не обла-
дало правом по цивильной системе, и, наоборот, несмотря
на наличие цивильного права на иск, преторы отказывали
в предоставлении формулы для соответствующего иска (п.
53).
Общее понятие иска дается в Дигестах:
Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, iudicio per- sequen-di (D. 44. 7. 51; I. 4. 6. pr.). - Иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование.
55. Actiones in rem и actiones in personam. По
личности ответчика иски делились на actiones in rem
(вещные иски) и actiones in personam (личные иски).
Вещный иск направлен на признание права в отношении
определенной вещи (например, иск
собственника об истребовании его вещи от лица, у кото-
рого эта вещь находится); ответчиком по такому иску мо-
жет быть любое лицо, нарушающее право истца, ибо нару-
шителем права на вещь может оказаться каждое третье ли-
цо. Actiones in personam направлена на выполнение обя-
зательства определенным должником (например, требование
платежа долга). Обязательство всегда предполагает одно-
го или нескольких определенных должников; только они
могут нарушить право истца, и только против них и да-
вался личный иск (пп. 280-281). Впрочем, иногда ответ-
чик по личному иску определялся не прямо, а с помощью
какого-то посредствующего признака; например, иск из
сделки, совершенной под влиянием принуждения, давался
не только против того лица, которое принуждало, но так-
же и против всякого, кто получил что-либо от такой
сделки (actio quod metus causa - п. 388). Такие иски
назывались actiones in rem scriptae (подобные вещным
искам).
56. Actiones rei persecutoriae, poenales, mixtae. По
объему и цели имущественные иски делились на три
группы: (1) Actiones rei persecutoriae - иски для
восстановления нарушенного состояния имущественных
прав; здесь истец требовал только утраченную вещь
или иную ценность, поступившую к ответчику; напри-
мер, иск собственника об истребовании вещи - rei
vindicatio. (2) Actiones poenales - штрафные иски, цель
которых в частном наказании ответчика. Предметом их
служили: а) прежде всего взыскание частного штрафа и
б) иногда возмещение убытков, но, в отличие от acti
rei persecutoria, посредством actio poenalis
можно было истребовать не только то, что отнято или по-
лучено, но и возмещение такого ущерба, которому на сто-
роне ответчика не соответствовало какое-либо обогаще-
ние. Например, actio doli - иск против лица, которое
обманом причинило убытки, хотя и не обогатилось от это-
го (п. 383).
(3) Actio mixtae - иски, осуществляющие и возмещение
убытков и наказание ответчика, например, actio legis
Aquiliae: за повреждение вещей взыскивалась не их
стоимость, а высшая цена, которую они имели в тече-
ние последнего года или месяца.
57. Condictiones.
Личные иски, направленные на получение вещей (денег,
других заменимых вещей) или совершение действий, на-
зываются condictiones (Гай. 4. 5). Личное требование
в римском праве рассматривается с точки зрения кре-
дитора как требование
принадлежащего ему долга (debitum) или обязанности
должника что-либо дать или сделать (dare, facere,
oportere).
58. Типизация исков. Преторский эдикт
публиковал в систематическом порядке формуляры от-
дельных исков. Они излагались применительно к су-
ществующей системе правоотношений, для которых выра-
батывался соответствующий иск. Естественно, все иски
формулярного процесса получили характеризующие их с ма-
териальной стороны индивидуальные наименования, напри-
мер, actio empti, actio venditi, actio pro socio, rei
vindicatio. Индивидуальность этих исков нужно понимать,
конечно, не буквально и кон-
кретно, а как обозначение типов крупных институтов.
Пользуясь этими формулярами-типами для конкретных
лиц и отношении, преторы придавали искам действи-
тельно индивидуализированный характер.
59. Actiones in ius и in factum conceptae.
Дальнейшая классифика-
ция римских исков проводилась по системам права, по-
ложенным в основание исков. Различались цивильные
иски, основанные на цивильном праве, и иски гонорар-
ные, или преторские, основанные
на преторском праве. Иск, требовательный пункт (inten-
tio) которого направлен на утверждение существования
или несуществования какого-либо права, согласно ци-
вильному праву, называется actio in ius concepta.
(1) Si paret rem qua de agitur A1 A1 esse ex iure Quiritium... - (1) Если окажется, что вещь, о кото- рой идет спор, принадлежит А.А. по квиритскому пра- ву... (2) Si paret Nm Nm Aш Aш sestertium decem mi- lia dare oportere... - (2) Если окажется, что N. N. надлежало уплатить А. А. 10 тысяч сестерций...
Иски,
не соответствовавшие этим типам, но ставившие при-
суждение в зависимость от какого-либо нового состава
фактов, назывались actiones in factum.
60. Actiones populares.
Некоторые иски предоставлялись всякому
гражданину; таковы, например, иски, предъявлявшиеся
к тем, кто что-либо поставил или подвесил так, что
оно может упасть на улицу (п. 596). Такие иски назы-
вались actiones populares
61. Actio directa и actio utilis. Actiones ficticiae.
Если по образцу уже су-
ществующего и принятого в практике иска создавался
аналогичный ему иск, то первоначальной иск назывался
actio directa, а производный - actio utilis; напри-
мер, иск о
причинении ущерба, не предусмотренного законом Аквилия,
назывался actio legis Aquiliae utilis (п. 588). Фик-
тивными исками - actiones ficticiae (Гай. 4. 34 и
ел). - назывались такие, формулы которых содержат
фикцию, т. е. указание судье присоединить к наличным
фактам определенный несуществующий факт или устра-
нить из них какой-либо факт, а весь случай
разрешить по образцу другого определенного случая. Так,
кто приобрел чужую движимую вещь добросовестно при оп-
ределенных условиях, приобретает ее по цивильному праву
по давности в течение года и может затем осуществлять
свое право против прежнего собственника. Против менее
управомоченного лица претор защищает такого приобрета-
теля еще до истечения годового срока путем предписания
судье обсудить дело так, как если бы истец уже провла-
дел в течение года (si anno possedisset).
62. Actiones stricti iuris и bonae fidei. Во многих
исках судье предоставлялось произносить свое решение в
соответствии с тем, чего требует bona fides (добрая со-
весть). Судья обязывался в этих случаях восполнять
предписания действующего права, исходя из соображений
bonum et aequum, т.е. того, что в обороте считается со-
ответствующим справедливости (Гай. 3. 137). Такие иски
назывались исками bonae fidei. Гай (4. 62) причисляет
сюда следующие иски: actio empti, venditi, locati, con-
duct!, negotiorum gestorum, man-dati, depositi, fiduci-
ae, pro socio, tutelae, rei uxoriae. В классическом
праве редко попадаются формулы, в которых не указыва-
лась бы aequitas, как принцип решения. В противополож-
ность им иски более старые назывались actiones stricti
iuris (строгого права), при ко-TOpbix имело место более
буквальное применение закона.
63. Actiones arbitrariae. Нередко судье предписыва-
лось выносить особое решение, если он не добился от от-
ветчика выдачи или предъявления предмета спора. Объем
возмещения судья может определить по своему усмотрению
(arbitrium), исходя из соображений bonum et aequum. Ис-
ки такого рода в праве Юстиниана называются арбитрарны-
ми.
64. Признание иска.
Предъявленный иск ответчик мог признать или
оспаривать. В случаях признания ответчиком требова-
ний истца решение могло последовать уже в первой
стадии производства (in iure). Институт признания
еще в XII таблицах занимал место в процессе, так как
там упоминался признанный должником долг aes confes-
sum наряду с судебным решением. Найденные в 1933 г.
отрывки Гая, передавая формулы двух legis actiones -
через испрошение
судьи и через кондикцию, вносят ясность в это дело и
свидетельствуют, что как признание ответчиком требова-
ний истца, так и отрицание им этих требований в назван-
ных формах процесса, совершались путем формальной пос-
тановки истцом запроса ответчику с вызовом ответить
"да" или "нет" - postulo aies an negas - требую, чтобы
ты сказал "да" или "нет" (Гай, 4. 17. 17-а). Когда от-
ветчик отрицал свой долг, он отвечал "не должен" - поп
oportere, - процесс развивался дальше и передавался in
iudicium. Такого продолжения процесс, очевидно, не
имел, когда ответчик отвечал утвердительно - признанием
своего долга, и за этим следовало подлежащее исполнению
присуждение в пользу истца.
Наряду с признанием на суде личных требований из обяза-
тельств известна другая форма признания права истца на
вещи, но связанная с передачей права собственности. Она
свершалась не путем формальной манципационной сделки, а
судебной уступкой - in iure cessio - доведением дела до
разбирательства in iure, когда уступающий свое право на
вещь, на вызов приобретателя заявить свои права, отве-
чал или отрицанием или молчанием.
Здесь молчание или отрицание ответчика приравнивает-
ся к его согласию (молчаливому). Формальные вопросы од-
ной стороны и принятие другой стороной какого-либо из
двух положений завершаются процессуальным присуждением
вещи истцу претором. Магистрат основывает свое решение
на ответе вызываемой стороны и процессуально легализи-
рует сделку сторон.
В формулярном процессе институт судебного признания
принял определенно выраженный лично-правовой характер.
Ответчик, признавая себя обязанным что-либо уплатить,
уподоблялся тому, кто при иске на вещь уступал ее в
форме признания. Признавший требование, по воззрениям
классиков, выносил как бы решение по собственному делу.
Confessus pro iudicato est qui quodammodo sua sen- tentia damnatur (D. 42. 2. 1). - Признавший считает- ся присужденным, будучи как бы приговорен собствен- ным решением.
Когда ответчик признавал существование требования, направленного на вещи, или основание этого требования, но не его размер, возникали зат- руднения. Сначала вопрос разрешался путем передачи для разрешения судьей в следующей стадии - in iudi- cio.
Notandum est quod in hac actione, quae adversus confitentem datur, iudex non rei iudicandae, sed aestimandae datur: nam nullae partes sunt iudicandi in confitentes (D. 9. 2. 25. 2). - Следует отметить, что при том иске, который дается против признающего, судья назначается не для решения дела, а для его оценки: ведь по отношению к признающим нет никаких [спорящих] сторон для присуждения.
Однако при этом порядке против сделанного in iure признания ответчик мог in iudicio выступать с опровержениями и таким образом обессиливать его. В последующей чет- верти II в. был принят сенатусконсульт, на основании которого выработалось правило, что последовавшее in iure признание вело за собой пос- тановление, завершающее спор по данному пункту, осо- бенно при исках на вещи. Такое постановление оконча- тельно устанавливало право истца на вещь - rem acto- ris esse. 65. Защита против иска. Если ответчик не признавал иска, он мог направить оспаривание против его основания. Ответчик мог также отрицать факты, на которых истец основывал свой иск, или приводить фак- ты, исключающие присуждение, даже в том случае, если факты, обосновывающие иск, были верными. 66. Эксцепции. В формулярном процессе выработалась практика помещения в формуле, после интенции (излагавшей при- тязание истца), - эксцепции. Она представляла ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправильным удовлетворение иска, даже если интенция иска основательна. Понятие эксцепции определя- ют два юриста - Ульпиан и Павел:
(1) Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cu- iusque rei solet ad excludendum id quod in intentio- nem condemna-tionemve deductum est (D. 44. 1. 2. Ul- pianus). - (1) Эксцепция названа так, будучи как бы некоторым исключением,которое обычно противопоставляется иску по какому-ни- будь делу, для исключения того, что требуется в ин- тенции или кондемнации. (2) Exceptio est conditio quae modo eximit reum damnatione sive modo minuit damnationem (D. 44.1. 22. pr. Paulus). - (2) Эксцеп- ция есть условие, которое или изъемлет ответчика от присуждения или только уменьшает присуждение.
Из этих двух определений можно уже установить, что по содержанию эксцепции направлены на освобождение от- ветчика от присуждения или на уменьшение этого при- суждения. Ульпиан добавляет, что эксцепция, будучи противопоставлена иску, стремится исключить не только присуждение, но и самое основание иска, выраженное в интенции. При таком широком понима- нии римскую эксцепцию можно было бы определить как про- тивопоставляемое иску и его проведению юридическое пре- пятствие, важность которого не вытекает сама собой из иска, а потому может быть рассматриваема судьей только в том случае, если на это указывает особая часть форму- лы. Таким образом, эксцепции получили значение защиты ответчика, который не может поколебать intentio форму- лы, но имеет возражение, которое судья примет во внима- ние, если претор уполномочит его на это. По существу же эксцепция есть, как говорит Павел, условие, отрицатель- но влияющее на присуждение в его пользу, другими слова- ми, возражение, лишающее существующие, права истца воз- можности производить свой эффект. Если intentio дает судье положительные предпосылки для кондемнации, то в эксцепции содержатся отрицательные предпосылки. Функцию эксцепции как отрицательного условия для присуждения ответчика можно выяснить на разборе разных форм спора из заемного обязательства. Если истец утверждает, что ему принадлежит требование из займа, а ответчик заявля- ет, что он не получал валюты, или что он ее выплатил обратно, то тут имеется лишь простое отрицание утверж- дений истца. Судья в этом случае обязан принять во вни- мание и проверить защиту ответчика без особого указания претора - ipso iure, и отклонить иск, если истец не до- кажет выплаты валюты или ответчик докажет возвращение займа. Если же ответчик возражает, что истец путем осо- бого pactum de non petendo (уговора о невзыскании) от- пустил ему долг, то этим не отрицается основное требо- вание истца по долгу, но подчеркивается наступление от- рицательного действия договора. Судья может принять во внимание указание на прощение долга лишь в том случае, если он будет уполномочен на это особой эксцепцией о пакте - si inter eos non conveniet, ne ea pecunia pete- retur. Гай указывает, что в руках преторов эксцепция была могучим средством развития преторского права, пре- торской помощи и содействия.
Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia cum quibus agitur, saepe enim accidit, ut quis iure civili te- neatur, sed iniqu-um siteum iudicio condemnari (Гай. 4. 116). - Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается к суду. Ведь часто случается, что кто-нибудь обязан по цивильному праву, но было бы несправедливо подверг- нуть его присуждению судебным порядком.
В области цивильного права эксцепция была необходима, когда правоотношению, указанному в интенции, противопос- тавлялось какое-нибудь второе правоотношение, о ко- тором присяжный судья не мог судить по одной интен- ции. Например, против иска об истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принад- лежащее ему право пользования этой вещью. Во времена Гая рядом с эксцепцией, как дальнейшее ее развитие, появляется в формуле иска проскрипция, при которой возражение ставится не после интенции, а выдвигается как самостоятельный тезис в начале самой формулы и выражается словами - ea res agatur si. Таким образом, возражение должно быть разре- шено как предварительное условие для решения спора по основному вопросу. 67. Эксцепции уничтожающие и отлагательные. Некоторые возражения противопоставля- лись постоянно и неизменно по требованию истца. Это так называемые перемпторные или уничтожающие эксцеп- ции.
Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nec evi- tari possunt, velut quod metus causa aut dolo malo; aut quod contra legem senatusve-consultum factum est aut quod res iudicata est vel in iudicium deduc-ta est, item pacti conventi, quod factum est, ne omnis pecunia peteretur (Гай. 4. 121). - Перемпторные эксцепции это те, которые постоянно имеют юридическую силу и не могут быть отклонены, например, "где из-за страха", или "по злому умыслу"1 или что было совершено вопреки закону или свнатусконсульту, или где последова- ло решение, или дело доведено до суда, а также по сос- тоявшемуся соглашению о совершенном невзыскании денег.
Другие эксцепции действуют только на время или же от действия их истец может избавиться путем и средс- твом, указываемым в содержании самой эксцепции. Та- кие эксцепции назывались отлагательными или дилатор- ными.
Dilatoriae sunt exceptiones quae ad tempus va- lent, veluti illius pacti conventi, quod factum est verbi gratia, ne intra quinquennium peteretur; fini- to enim eo tempore non habet locum exceptio (Гай, 4. 122). -Отлагательными являются эксцепции, которые имеют силу до определенного срока, например, из такого соглашения, которое заключено, чтобы взыска- ние не производилось в течение пяти лет; по истече- нии же этого срока эксцепция не применяется.
68. Коллизия прав. Осуществление некоторых прав может происходить не иначе, как задерживая или препятствуя вполне или от- части осуществлению других прав. Такие случаи назы- ваются коллизией прав. Разрешается эта коллизия в зависимости от отношений, установленных законом между сталкивающимися правами в различных случаях. (1) В области залоговых прав при коллизии прав залоговых кредиторов на один предмет залога право продажи этого предмета (ius distrahen- di) предоставляется лишь первому залоговому кредито- ру, остальные же удовлетворяются из остающейся (по удовлетворении первого) части вырученной от продажи суммы. Последовательность удовлетворения остальных кредиторов определяется по времени установления их требований (prior tempore potior iure - первый по времени сильнее по праву, см. п. 412). (2) При кол- лизии прав собственности с другими непосредственными правами на ту же вещь (сервитута, право застройки, наследственная аренда - см. пп. 217, 231, 232) пос- ледние беспрепят
1 Об exceptio doli и metus causa см.385 и 388.
ственно осуществляются, ограничивая права собственника,
а иногда доводя его даже до степени nudum ius (n.
185). (3) В области обязательственных требований
принцип старшинства по времени при коллизии этих
прав уступает место принципу однородности и одновре-
менности взыскания по этим требованиям. Это значит,
что при несостоятельности должника все его кредиторы
получают удовлетворение на одинаковых основаниях, неза-
висимо от времени возникновения их требований, про-
порционально сумме каждого из предъявленных требова-
ний. (4) Наконец, права могут быть равносильными и
взаимно не связанными. В этих случаях коллизия раз-
решается по принципу превенции, т.е. преимуществом
пользуется тот, кто раньше осуществляет право. Так,
если один из нескольких кредиторов
несостоятельного должника успел до открытия конкурса
взыскать свой долг, то он лишает других полного удов-
летворения - melior est causa possidentis quam petentis
- лучше положение того, кто владеет, чем того, кто
отыскивает. В процессуальных отношениях, при иске о
собственности, владение предметом спора до процесса оп-
ределяет положение владельца как ответчика, перелагает
тяжесть доказательства на истца.
69. Конкуренция исков. В отличие от коллизии исков
конкуренция исков имела место в тех случаях, когда одно
или несколько лиц располагали несколькими исками против
одного или нескольких лиц, причем все эти иски пресле-
довали один и тот же интерес и ту же цель (eadem res).
Удовлетворением одного из этих конкурирующих требований
уничтожалось другое требование, так как представлялось
недопустимым дважды удовлетворять один и тот же инте-
рес.
Если были предъявлены оба иска, и по одному из них
последовало удовлетворение, то другой аннулировался,
как преследующий тот же интерес. Однако если удовлетво-
рение по одному иску было неполным, допускалось предъ-
явление второго иска в пределах разницы (D. 17. 2. 43).
Возможно, однако, и другое разрешение конкуренции
исков по историческим традициям и в зависимости от
характера происхождения этих исков. Так, в области
деликтных исков существовала так называемая кумуля-
тивная конкуренция исков, т.е. допускалось одновре-
менное проведение двух исков, возникших на основании
одного правонарушения. Например, со времени XII таб-
лиц закон признавал за
потерпевшим от воровства (если вор не пойман с полич-
ным) право на возмещение интереса и на взыскание штра-
фа. Можно было требовать не только возврата похищенного
или уплаты его стоимости - посредством condictio furti-
va, но допускалось одновременное предъявление actio
furti пес manifest! в размере двойной стоимости похи-
щенного, как штрафа. Взыскивалась, таким образом, в со-
вокупности тройная стоимость вещи. Предъявление каждого
иска не зависело от предъявления другого, и удовлетво-
рение по одному требованию не погашало другого.
В других случаях применялась так называемая электив-
ная конкуренция, при которой допускалось проведение или
одного или другого из конкурирующих исков. Она применя-
лась, когда одно и то же материальное право охранялось
несколькими исками, например, право наследника-собс-
твенника на отдельные части наследства могло осущест-
вляться путем генерального (общего) иска по отысканию
наследства в полном составе - hereditatis petitio, или
сингулярными (отдельными) исками - виндикацией отдель-
ных объектов, входивших в состав наследства. При ограб-
лении потерпевший мог отыскивать двойную стоимость от-
нятого предмета по actio furti пес manifesti и предъ-
явить иск о четверной стоимости за грабеж по actio vi
bonorum raptorum. Но во втором случае (если он ранее
уже воспользовался первым иском), он получал по иску
только двойную стоимость, и начало выбора (electio)
комбинировалось здесь с началом зачета (compensatio). В
других случаях, при одном договорном основании, могло
возникнуть несколько притязаний различного содержания
на выбор (electio). Так, при недостатках купленной ве-
щи, покупатель мог требовать или расторжения сделки
посредством actio redhibitoria, или ограничиться умень-
шением покупной цены - actio quanti minoris (см. n.
494). В подобных случаях доведение процесса до момента
установления предмета спора (litis contestatio) по од-
ному из этих требований влекло за собой потерю другого
иска, так как оба иска имели своим предметом одну и ту
же цель - eadem res.
Если в элективной конкуренции находились два разно-
родных иска, например, иск, направленный на лицо - con-
dictio furtiva, - конкурировал с иском, направленным на
возвращение вещи, - виндикацией, то не допускалось
двукратное осуществление одного и того же интереса;
только разница в суммах конкурирующих исков могла дов-
зыскиваться вторым иском.
Глава 7
ПРОИЗВОДСТВО ДЕЛ ПО ЧАСТНЫМ СПОРАМ
70. Роль истца. Производство начина- лось с указания истцом иска - editio actionis. Истец еще до вызова к претору (п. 53) знакомил ответчика с тем иском, который он ему хочет предъявить (D. 2. 13. 1). Необходимо было еще подготовить конкретные данные, требуемые для заполнения формулы, в особенности правильно обозначить объект иска, указав его не ро- довыми чертами, а видовым образом (D. 6. 1. 6). Ис- тец обращался потом к претору с просьбой выдать со- ответствующую обстоятельствам дела формулу - formula (п. 52) для разбирательства по ней судьей дела во второй стадии (in iudicio - D. 5. 1. 24. 2). Обычно претор давал ее без предварительного расследования дела - sine causae cognitione. В отдель- ных случаях, однако, претор заранее удерживал за со- бой в эдикте право подвергнуть дело такому рассмот- рению и в зависимости от его результатов дать или не дать формулу.
Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur iudicium dabo (D. 4. 3.1.1). - Я назначу суд по делам, в которых будут указаны факты злого умысла, если по этим делам не будет другого иска и основание представится мне законным.
71. Роль ответчика. Ответчик должен был не только явиться с истцом к претору, но и uti oportet se defendere - защищать себя надлежащим образом, как-то: заключать дополни- тельные соглашения (спонзии и стипуляции - см. п. 433), выставлять свои эксцеп-ции, участвовать с истцом в составлении формулы, выборе судьи и засвидетельствовании спора. Если он не исполнял этих обязанностей, он считался indefen- sus - незащищенным in iure, что влекло важные пос- ледствия. При исках на определенную денежную сумму долга истец мог немедленно приступить к исполнению. Магистрат, по его представлению, произносил присуж- дение - addictio. При неопределенных по ценности ис- ках магистрат вводил истца во владение всем имуществом ответчика. Эта missio in bona давала истцу возможность принимать все охранительные меры, с правом, по истечении определенного срока, продать имущество це- ликом особому emptor bonorum, который являлся универ- сальным преемником ответчика. Этот порядок применился в тех случаях, когда: а) ответчик умышленно скрывался, б) дав поручительство (vadimonium), не являлся в назначен- ный срок и в) просто отсутствовал на суде (D. 42. 4. 7. 1). Явившись в суд, ответчик мог оспаривать требование истца, подвергать критике испрашиваемую истцом редакцию формулы и делать со своей стороны другие предложения, в особенности настаивать на включении в формулу выгодных для него возражений - эксцепций. Окончательная редакция формулы не зависела, однако, от предложении истца или ответчика и всецело находилась в руках претора. Претор в письменном виде предоставлял формулу истцу (dare, reddere iudicium). Истец, в свою очередь, передавал от- ветчику копию полученной формулы или прочитывал ее. От- ветчик, принимавший формулу, тем самым подчинял себя суду присяжного судьи. Предъявление формулы истцом и принятие ее ответчиком было завершительным актом произ- водства in iure, называемым "засвидетельствованием спо- ра", litis contestatio (п. 74). В случае отказа ответ- чика принять формулу он становился indefensus и подвер- гался последствиям отказа, указанным выше. 72. Отказ в иске (denegatio actionis). Производство в первой стадии могло тут же и закончиться без передачи дела на дальнейшее рассмотрение in iudicium. Это быва- ло, когда еще в первой стадии магистрат приходил к зак- лючению, что требование истца было юридически необосно- вано (по несоответствию требованиям закона, нравов и справедливости), или сам истец признавал возражения от- ветчика. В этих случаях преторы и другие судебные ма- гистраты оставляли за собой в эдикте право отказать истцу в выдаче формулы.
Eius est actionem denegare, qui possit et dare (D. 50. 17. 102. 1). -Полномочен отказать в иске тот, кто может и дать [его].
Этот акт назывался denegatio actionis - отказом в иске. Он не обладал погашающей силой, которую имело бы оправдывающее ответчика ре- шение. Отказ не был бесповоротным, и истец мог вто- рично обратиться к тому же или другому претору с но- вым иском по тому же делу, исправив допущенные ранее недостатки. 73. Неявка сторон. Если одна из сторон не является к су- дебному разбирательству, то по законам XII таблиц ее ждали до полудня, после чего дело решалось в пользу прибывшей стороны - praesenti litem addicito. Это было наказанием за неявку. В формулярном процессе положение изменилось. Заочное раз- бирательство было допущено и получило название eremodi- cium. При неявке от- ветчика истец обязан был привести доказательства, чтобы получить решение в свою пользу. Если присяжному судье были известны основательные причины, оправдывающие не- явку сторон, то он мог назначить другой день для разби- рательства. Даже после пропуска данной отсрочки стороны все же могли представлять оправдывающие их неявку при- чины, и судебный магистрат был полномочен произвести восстановление в прежнее состояние - restauratio eremo- dicii (D. 4. 4 7. 12).