74. Litis contestatio. Название последнего момента производства in iure именем litis contestatio объясня- ется исторически. При леги-сакционном процессе произ- водство в первой стадии заканчивалось тем, что спорящие стороны приглашали приведенных ими свидетелей, в случае необходимости, подтвердить перед присяжным судьей все, что обсуждалось в их присутствии. Это называлось con- testari litem. В формулярном процессе сначала магистрат устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол, откуда стороны могли получить засвидетельствованные ко- пии. Это действие называлось по-старому контестацией спора. Момент контестации спора устанавливал процессуальное отношение между спорящими сторонами и тем судьей, кото- рый назначен в формуле для разбора дела. Процесс счи- тался теперь res in iudicium deducta, lis inchoata. Са- мая же actio - иск прекращал свое существование, так как наступало процессуальное погашение иска. Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться к претору с требованием предоставить ему новую формулу иска. Гай (4. 108) говорит:
Nam qua de re actum semel erat de ea postea ipso iure agi non poter-at. - Ведь де- ло, по которому один раз произведено было разбира- тельство, в силу самого закона не могло впоследствии рассматриваться вновь.
Квинтилиан передает это пра- вило в такой формулировке: bis de eadem re ne sit actio - дважды по одному делу недопустим иск, а так- же bis de eadem re agere non licet (Declam. 266). В классическом праве каждый процесс должен был закан- чиваться в определенный срок после litis contestatio судебным ре- шением. Lex lulia iudiciaria в начале принципата уста- новил для всех iudicia legitima срок решения в полтора года. Iudicia imperio continentia (n. 49) должны были заканчиваться в течение срока службы того магистрата, при котором они были начаты. Процессуальное погашение действует ipso iure, т.е. на попытку вновь начать процесс магистрат отвечал отка- зом дать формулу иска, а если бы дело дошло до судьи, ответчик мог указать на действие погашения и без соот- ветствующей эксцепции в формуле: его обязанности dare oportere более не существовало. Для такого действия ли- тисконтестации требовалось следующее: a) iudicium долж- но быть legitimum; б) иск должен быть личным и в) ин- тенция иска должна быть формулирована по ius (in ius concepta). Причина поглощающего действия при личных исках зак- лючалась в том, что в формуле actio воплощалось все право истца, которое формально погашалось доведением до момента контестации иска. Между тем вещный иск всегда является только однократным внешним проявлением против одного лица права на вещь, существующего постоянно и направленного против любого возможного нарушителя.
Si vero legitirno iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest et ob id exceptio supervacua est; si vero in rem vel in factum actum fue- rit ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio пес-essaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae (Гай, IV, 107). - Если же был предъявлен лич- ный иск в законном суде по такой формуле, которая зак- лючает интенцию цивильного права, то позднее не может в силу самого закона быть возбужден иск по тому же делу, и по этой причине, эксцепция представляется излишней; если же будет предъявлен иск [направленный] на вещь или [основанный] на факте, то в силу самого закона позднее можно тем не менее вести процесс и по этой причине необходима эксцепция о решении дела или пе- редаче [его] в суд.
Этот текст указывает, что в iu- dicia imperio continentia при вещных исках и при личных исках in factum контестация спора не погашала ipso iure требования, почему возможно повторение ис- ка. Однако если иск касается тех же лиц и того же предмета, претор мог в формулярном процессе оказать содействие, но уже путем слабее действующей эксцепции о последовав- шем решении или о передаче дела в суд, а также, если не последовало решения, сослаться на контестацию дела и тем предупредить вторичный процесс. Действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса in iure фиксируется вся сово- купность обязанностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент. Именно по этому моменту решается, следует ли ему da- re oportere или имеет ли он право собственности (D. 6. 1. 27). Истец должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решен в момент контестации. С этого момента контестации на ответчика ложится ответствен- ность за гибель предмета спора. Требования и обязан- ности, которые до контестации не переходили на нас- ледников сторон вследствие чисто личного характера этих требовании, становились после контестации переходящими по наследству на обеих сторо- нах. Римляне объясняли погашение иска тем, что контес- тация иска производила обновляющее действие на обяза- тельства, происходила как бы новация, которую называли необходимой - necessaria (см. п. 358). Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совершить кон- тестации и не вызвать тем новации требования. Отличие контестации от новации имеется и в том, что при новации прекращаются последствия просрочки, а также обеспече- ние, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.
Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iu- dicii accepti multa exempla ostendunt. Perit privilegi- um dotis et tutelae, si post divortium dos in stipula- tionem deducatur vel post pubertatem tutelae actio no- ve-tur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit lite contestata (D. 46. 2,29). - Многие примеры показы- вают, что одни основания бывают при добровольной нова- ции и другие при вступлении в процесс. Теряется приви- легия из приданого и опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если зто было сделано со спе- циальной целью: но никто не сказал, что зто от контес- тации спора.
Если ответчик исполнит требование в промежуток вре- мени между контестацией и решением in iudicio, то он должен был бы быть присужденным, потому что в момент контестации еще существовало право истца. Однако прак- тика постепенно признала, что судья по долгу службы должен освободить его. Гай сообщает краткое правило са- бинианцев: omnia iudicia sunt absolutoria (все решения являются освобождающими), если присуждение не может последовать (4. 114). 75. Обеспечение исполнения решения. При иске, нап- равленном на вещь, ответчик должен представить обеспе- чение при содействии поручителей, что он выплатит при- сужденное с него - cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: a) de re iudicata - что он исполнит решение; б) de re defendenda - что он будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo - что он не будет поступать и не поступал злоумышленно. При личных исках обязанность предоставлять обеспече- ние наступала только в виде исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например, которые ранее были объявлены несостоятельными) и при известных привилеги- рованных требованиях (Гай. 4. 91. 102). Ответчик, кото- рый изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него допуска- ется немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукцио- на.
Гай сообщает, что сто- роны при легисакционном процессе, после назначения судьи, взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (Гай. 4. 15). Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остается неиз- вестным. 76. Доказывание. Перед назначенным присяж- ным судьей процесс развивался в свободной устной форме и при господстве принципа свободной оценки до- казательств. Такими доказательствами служили свиде- тели, сведущие лица, осмотр на месте, документальные данные, присяга. Свидетелей обыкновенно допрашивали под присягой, но обязанности являться в суд для дачи пока- заний до Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, ко- торые были свидетелями при формальных юридических сдел- ках. Решение спора зависело от того, доказали ли сторо- ны свои утверждения. Предметом доказывания служили лишь спорные факты. Тяжесть доказывания - onus probandi - распределялась в процессе так: истец должен был дока- зать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик - факты, на которых он основывал свои возражения (D. 22. 3. 19. pr.; 44. 1. 1). Отсюда сокращенные формулы: actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor - доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, ста- новится в положение истца. Обеим сторонам давалось право представить суду сви- детелей, которые выразили согласие явиться. Если свиде- тель отсутствовал, то допускалось прочтение присланных им письменных показаний - testimonia per tabulas. Но, как свидетельствуют Гай и Квин-тилиан, таким письменным показаниям придавалось мало веры. В качестве сведущих людей источники называют земле- меров-агрименсоров, привлекавшихся к спорам о границах (D. 10. 1. 8. 1). Из последнего текста вытекает, что в таких же делах применялся и осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела раненого человека (D. 2. 12. 2). Присяга, как средство решения дела, не применялась, но для подтверждения отдельных фактов суд мог обязать одну из сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и выби- рали ту сторону, которая была и лучше осведомлена и заслуживала доверия. 77. Роль судьи. Судья в этой стадии производства мог пользоваться советами друзей и юристов, но решение юри- дически зависело от него и ложилось на его ответствен- ность. При нескольких присяжных судьях дело решалось по большинству голосов. Решение объявлялось устно и в при- сутствии сторон. Не требовалось, чтобы в решении приво- дились мотивы и основания вынесенного решения. Внешними рамками деятельности судьи во второй стадии процесса всегда оставалась переданная ему от претора сторонами формула. Судья был обязан принять эту послед- нюю в данной ей формулировке, хотя бы она и заключала в себе какие-либо ошибки. Особенно важно отметить значе- ние ошибок в требовательном пункте формулы (intentio). Эти ошибки могли проникнуть в формулу при производс- тве in iure, но последствия их истец нес in iudicio. Они могли заключаться в превышении или понижении требований к ответчику со стороны истца - plus или minus petitio. Последствия уменьшения требований бы- ли не столь тяжелы для истца. Он сохранял за собой право взыскать в новом процессе недополученную раз- ницу. Более тяжелые последствия влекло за собой пре- увеличение требования. Это преувеличение могло прои- зойти re, loco, tempore, causa. Примером преувеличе- ния ге служило предъявление иска в сумме, превышаю- щей действительный долг ответчика, и, следовательно, преувеличение касалось размеров самого требования. Превышением во времени являлось требование платежа по долгу, срок которому еще не наступил. Превы- шение по месту касается места исполнения обязанности. Кредитор мог по договору требовать, например, платежа долга в Коринфе, но, не желая туда ехать, предъявлял иск в Риме. Для этого была создана actio de eо quod certo loco, которая формулировалась по аналогии с тре- бованиями определенной суммы, была actio utilis (D. 13. 4. 1) (см. п. 61). Претор предписывал судье установить обязанности ответчика в определенном месте, а присудить к платежу в Риме. Наконец, превышение может коснуться и оснований иска, например, в исках о праве собственности с его различными обоснованиями. 78. Прескрипции. Всякое превышение истцом действи- тельно принадлежащих ему прав влекло для истца невыгод- ные последствия (Гай. 4. 53). Поскольку он не сумел до- казать с полной очевидностью правильности своего требо- вания, постольку происходило освобождение ответчика, и притом в полной и окончательной форме, так как преуве- личенный требовательный пункт - интенция - оказывался ложным и не подтвержденным, а формула обязывала судью в таком случае освободить ответчика. Начать дело вновь препятствовало исключающее действие последовавшего ре- шения. Чтобы избежать невыгодных последствий запроса, существовало лишь одно средство - ввести в формулу прескрипцию в пользу истца, предупреждающую судью о возможности дальнейшего уточнения истцом его требова- ний. 79. Судебное решение. Присяжный судья должен был строго следовать указаниям, данным в формуле, и выра- зить устно свое суждение - sententia, как представляет- ся дело - videri sibi. Особенностью римского процесса был денежный характер присуждения: omnis condemnatio pecuniaria esse debet (всякое присуждение должно быть денежным). В некоторых случаях магистрат, уполномочивая судью к присуждению в денежной сумме, ограничивал его усмотрение указанием определенной суммы, свыше которой судья не мог оценить иска (Гай. 4. 49-52). Только в им- ператорскую эпоху отступили от принципа обязательной денежной кондемнации, установив, что если предметом ис- ка является определенная вещь, то ответчик присуждается к ее выдаче. Подобно litis contestatio в первой стадии производс- тва - in iure, решение дела судьей во второй - in iudi- cio влекло за собой погашение процесса: процесс, дове- денный до решения, не мог быть вновь начат (отрицатель- ное действие законной силы судебного решения). В отно- шении истца к такому результату приводило доведение де- ла в первой стадии процесса до литисконтестации (см. п. 74). Но что касается ответчика, то доведение дела до литисконтестации само по себе не служило для него пре- пятствием к возбуждению в дальнейшем спора, тождествен- ного уже разрешенному. Например, между двумя лицами идет спор о наследстве, причем часть наследственной массы находится во владении одного из них, часть - во владении другого. Гай (D. 44. 2. 15) говорит, что каж- дый из них может предъявить иск о наследстве (heredita- tis petitio) к другому. Но если по иску первого вопрос о праве на наследство разрешен судом в пользу первого, а второй потом предъявляет иск об этом наследстве к первому, такой вторичный судебный процесс противоречил бы принципу законной силы судебного решения. Гай в при- веденном месте говорит, что против иска второго может быть предъявлена exceptio rei iudicatae. Гай мо- тивирует это заключение так: "тем самым, что суд признал наследство за мной, оно должно считаться признанным не принадлежащим тебе". С введением в практику названной эксцепции rei iudicatae оформи- лось и учение о положительном эффекте судебного ре- шения. Последнее признается для данного вопроса меж- ду спорящими сторонами за истину - res iudicata pro veritate habetur (D. 5. 1. 25) и, как таковая, имеет для участников в деле обязатель- ную силу. Судебное решение - res iudicata - заканчи- вает процесс и может быть освободительным или осуди- тельным. Законная сила судебного решения осуществля- ется двумя средствами: (1) Истцу дается вместо преж- него иска новый - actio iudicati - бесспорный иск о выполнении решения, содержание которого определено судебным решением. (2) Каждой из сторон дается ex- ceptio rei iudicatae, если противная сторона пытает- ся вторично возбудить решенный уже судом спор. Усло- вия предъявления этой эксцепции следующие: а) воз- буждение того же притязания (eadem quaestio), когда отыскивается тот же предмет на основании того же са- мого права, имеющего тождественное основание (напри- мер, куплю-продажу, ссуду, дарение); б) между теми же лицами (inter easdem personas). К тем же лицам причисляются также универсальные или даже сингуляр- ные преемники (если они приобрели свое право после litis contestatio). Дальнейшим выводом из основного правила было распространение содержания судебного решения только на участников первого процесса и их правопреемников. 80. Исполнение решений. Если ответ- чик отрицает законную силу судебного решения, он мо- жет против него защищаться. В классическую эпоху сторона, недовольная судебным решением, могла при наличии уважительных обстоятельств испросить у пре- тора restitutio in integrum (восстановление в первоначальное состояние, в данном случае - признание судебного реше- ния несостоявшимся). В императорскую эпоху можно было судебное решение обжаловать в высшую инстанцию (апелля- ция), однако с риском присуждения в двойном размере в случае проигрыша дела. Если же ответчик не защищается и не платит, истец может произвести принудительное взыс- кание с помощью actio iudicati (см. п. 79). Взыскание могло иметь личный характер (содержание должника под арестом до уплаты или отработки долга - executio person-alis) или же имущественный характер (venditio bonorum, ср. п. 71). В последнем случае кре- диторы вводились во владение имуществом должника (так называемая missio in bona). Спустя некоторое время они выбирали из своей среды magister bonorum, который про- давал имущество должника с аукциона. Покупатель (emptor bonorum) становится собственником купленного имущества, и вместе с тем обязан уплатить долги должника (в преде- лах покупной цены имущества).
25. Восстановление в прежнее состояние (реституция)
81. Понятие реституции. Классическое право не знало обжалования судебного решения в собственном смысле. Однако сторона, недовольная судебным решени- ем, могла просить у претора restitutio in integrum, восстановления в первоначальное положение, т.е. просить об уничтожении наступивших юридических последс- твий. Это средство защиты давалось претором не только против судебного решения, но и в ряде других случаев, когда по обстоятельствам дела претор не считал возмож- ным строгое применение общих норм права (см. п. 82). Применение этого экстраординарного средства производи- лось как по просьбе сторон, так и по собственному ус- мотрению магистрата в целях защиты верхушки господству- ющих классов. 82. Основания реституции. Для применения реституции требовались три условия: (1) Наличие имущественного или неимущественного ущерба (laesio), причиненного действием или упущением. (2) Наличие у просителя оп- равдывающего реституцию основания (iusta causa), как-то: a) minor aetas (менее 25 лет); б) quod me- tus1 causa; в) error (редко); dolus malus (чаще); г) временное отсутствие (в плену и т. п.). (3) Своевре- менная просьба. 83. Действие реституции. Действие реституции заключалось в том, что она лишала силы факт, приведший юридические отношения к существующе- му состоянию, и восстанавливала прежнее состояние этих отношений. Истец, получивший реституцию, должен был вернуть ответчику выгоду, полученную от погаше- ния юридического отношения, например, покупатель, получивший обратно уплаченную цену, обязан вернуть продавцу купленный товар. При применении реституции против судебного решения решение считалось несосто- явшимся и начинался новый процесс.
1 Относительно metus, error, dolus malus см, ниже пп.
383, 387,390.
26. Процессуальное представительство
84. Первоначальное недопущение представительства.
Стороны в граж-
данском процессе долго не могли возлагать на третьих
лиц защиту своих интересов. Они должны были высту-
пать лично. И Гай (4. 82), и Юстиниан (I. 4. 10) ут-
верждают, что некогда (olim)
признавалось правило: Nemo alieno nomine lege agere po-
test - никто не может искать по закону от чужого имени.
В Институциях Юстиниана дается краткий очерк исключений
из этого правила и последующих смягчений. Допускалось
выступление представителей pro populo - за народ (выс-
тупал magistrate), pro libertate - за свободу (assertor
libertatis) и pro tutela - по опеке (tutor - опекун).
Закон Гостилия (около 175 г. до н.э.) допустил предста-
вительство на суде за лиц, попавших в плен или отсутс-
твующих по делам государства. При формулярном процессе
представительство отсутствующих и больных достигалось
путем введения формул с перестановкой имен. Именно в
интенции фигурировало имя представляемого лица (dominus
litis), а в кондемнации - имя процессуального предста-
вителя. Судебный магистрат отдавал приказ присудить
последнего или (если представитель был со стороны ист-
ца) - противную сторону в пользу представителя. Конеч-
но, это было еще не полное судебное представительство,
но преторское право этим дало толчок дальнейшему его
развитию.
85. Допущение cognitores и procuratores. Сначала
признано было лишь непрямое представительство, т.е.
выступление лица в процессе не от имени представляемой
стороны, а от собственного имени представителя, однако
за счет первой. Основанием допущения этой формы предс-
тавительства служила неспособность выступать в процессе
ряда лиц, в силу возраста, пола, состояния здоровья и
других причин, и такая же неспособность городских общин
и корпораций, как таковых, участвовать в гражданском
обороте в качестве носителей прав городов и других кол-
лективов. Интересы указанных категорий лиц в процессах
представляли опекуны физических лиц, агенты и синдики
городских общин.
Институт представительства получил признание по су-
ществу в формулярном процессе. Здесь представители
впервые открыто выступали уже со стороны дееспособных
лиц под именем когни-торов (cognitor). Они принимали
это поручение от заинтересованной стороны - dominus li-
tis - и назначались последней in iure, путем обращения
к противной стороне с установленными словами:
"назначаю тебе когнитора" (tibi cognitorem do). При-
сутствия последнего при этом не требовалось, но его
обязанности начинались с момента состоявшегося соглаше-
ния о его допущении к процессу. Дальнейшим развитием
представительства и более простой его формой было наз-
начение процессуального представителя - прокуратора
(procurator ad litem). Достаточно было предварительного
неформального поручения, а иногда даже фактического
выступления без поручения, в качестве ведущего дела
(negotiorum gestor'a - см. п. 555), главным образом на
стороне ответчика. Преторы побуждали таких прокураторов
и их доверителей заключать стипуля-ции о последующем
одобрении - cautio de rato - их действий. Как сказано,
процессуальная формула составлялась всегда так, что ре-
шение выносилось на имя представителя, который должен
был, в свою очередь, передать истцу все, им полученное.
Представитель ответчика, наоборот, мог требовать от
представляемого всего уплаченного им по решению в поль-
зу истца. Позднее представляемый внешне оформлял поло-
жение своих представителей (обоих видов) путем занесе-
ния в судебный протокол или посылкой письменного сооб-
щения противной стороне. Аналогично назначались агенты
и представители городских общин. Допущение прямого про-
цессуального представительства обусловливалось прежде
всего усложнением хозяйственной жизни. Если при нераз-
витом обороте хозяин лично ведет свои дела и лично выс-
тупает в суде, то по мере развития торговли купец зак-
лючает многочисленные сделки и участвует в ряде процес-
сов. И недопущение представительства являлось бы стес-
нительным для оборота крупных рабовладельцев.
Особую форму представительства составляли представи-
тели за собственный счет, procurator in rem suam -
форма, издавна употреблявшаяся при передаче требова-
ний прежним кредитором новому (см. п. 364).
86. Advocati. Допускались также к устному содействию сто-
ронам, без представительства в собственном смысле,
advocati, избираемые обычно самими сторонами.
87. Понятие интердиктного производства.
Наряду с обычным исковым порядком
рассмотрения частных споров (ordo iudiciorum priva-
torum), существовало особое интердиктное производс-
тво. Оно отличается от обычного искового порядка
рассмотрения частных
споров тем, что судебный магистрат здесь выступает иск-
лючительно как носитель высшей власти, издающий приказы
по отношению к гражданам. Интердикты издревле издава-
лись претором по расследовании дела. Поэтому интердикты
были безусловными категорическими приказами, санкциони-
рованными штрафами и взятием залога. Интердиктное про-
изводство было проявлением адми-
нистративной власти преторов. В классическом праве
(Гай. 4. 138) интердикт претора стал условным приказом,
которым начиналось особое интердиктное производство.
Оно могло стать базой для последующего судебного разби-
рательства, перейти из области управления в область
юрисдикции. Этот акт принимался магистратом для скорей-
шего разрешения частных споров по просьбе одной из сто-
рон.
88. Виды интердиктов. Смотря по тому, обращался ли
интердикт к одной или обеим сторонам, различались ин-
тердикты простые и двусторонние - simplicia, duplicia.
Далее интердикты бывают или запретительные (prohibito-
ria), или восстановительные (restitutoria), или предъ-
явительные (exhibitoria). Только запретительные интер-
дикты оправдывают свое название (interdictum - запреще-
ние), но римляне применяли этот термин и к двум другим
категориям.
Запретительные интердикты запрещали определенное от-
ношение и поведение. Сюда относились интердикты,
запрещавшие насильственно нарушать существующее вла-
дение - vim fieri veto. Восстановительные интердикты
были направлены на возвращение какой-нибудь вещи от-
дельному лицу или на восстановление поврежденного
публичного сооружения. Внешне они выражаются словом
restituas - "ты должен восстановить". Наконец,
предъявительные интердикты требуют предъявления лица
(раба, члена семьи) или документа и словесно выража-
ются словами eum, eamve exhibeas - "представь его
или ее". Требование приказов было направлено на бе-
зотлагательное исполнение - на
глазах у претора. Восстановительные и предъявительные
интердикты всегда были односторонни, а запретитель-
ные могли быть и двусторонними. В классическую эпоху
интердиктное производство оставалось удобным и быст-
рым способом административной защиты интересов вер-
хушки класса рабовладельцев, когда допущение судеб-
ного разбирательства явилось бы слишком медленным
или почему-либо
неудобным. Оно имело это преимущество даже в сравнении
с преторскими исками, основанными на особо признан-
ных фактах - actiones in factum.
89. Действие интердикта.
Эффект интердикта заключался в том, чтобы
противник немедленно повиновался ему, не оспаривая
фактов, указанных в интердикте, и не утверждая, что
был нарушен запретительный интердикт. Если лицо,
против которого выдан интердикт, не выходя от прето-
ра, оспаривало интердикт и требовало назначения
судьи (arbiter), это требование удовлетворялось. Су-
дебное разбирательство могло привести или к подт-
верждению интердикта (и тогда он из
условного приказа превращался в безусловный) или к оп-
равданию ответчика. Если судья подтверждал интердикт, а
ответчик все-таки не подчинялся, судья присуждал его к
денежной сумме, определявшейся истцом под присягой. Ес-
ли лицо, против которого выдан интердикт, уходило от
претора, не потребовав назначения arbiter, а интердикту
все же не повиновалось, тогда истец вызывал ответчика к
заключению договора о том, что если ответчик окажется
неправым, то он уплатит истцу штраф; со своей стороны и
истец давал обязательство уплатить ответчику штраф в
случае своей неправоты.
Эти два договора назывались sponsio et restipulatio.
Первый порядок (с назначением arbiter) назывался
производством sine periculo (т.е. без риска штра-
фа), второй - cum periculo (с риском штрафа).
90. Возникновение когниционного производства.
С I в. н.э. магистраты, не рас-
полагавшие юрисдикцией, стали получать ius cognos-
cendi, право решать дела без передачи их в суд. Сюда
относились дела по фидеикомиссам (см. п. 273), уста-
новлению прохода,
банковским операциям (со II в.) и др. Такое производс-
тво получило особенное развитие в руках презесов и му-
ниципальных магистратов римских провинций. Ведомство
этих магистратов все увеличивалось; их решения прости-
рались сначала только на имущество, а потом и на лич-
ность ответчика. За этой административной формой суда
утвердилось название cognitio extraordinaria. Начиная с
середины III в. н.э. когниционное производство стало
обычным, а с конца III в., в связи с сосредоточением
власти в руках императоров, оно окончательно вытеснило
формулярное. Переходной ступенью послужили случаи восс-
тановления в прежнее состояние (реституция), когда сам
магистрат производил расследование дел. В случаях, ког-
да при восстановлении в прежнее состояние ответчик дол-
жен был выплатить что-нибудь в пользу истца, судебный
магистрат мог сам непосредственно приказать ответчику
выполнить эту обязанность.
91. Особенности когниционного производства. При ког-
ницион-ном производстве судебный магистрат и судья сли-
лись в одном лице. Вызов в суд на определенный день -
evocatio - вошел в круг административных полномочий
судьи, и никто не мог уклоняться от явки к судебному
разбирательству.
Важной особенностью когниционного производства явилась
организация заочного производства. Истец, при неявке
ответчика, допускался к доказательству своих прав, и
решение выносилось на основании соответствующего мате-
риала. Основывался такой порядок на неповиновении от-
ветчика приглашению (contumacia), последовавшему от
имени судебного магистрата. Это производство предпола-
гало, что приглашение было окончательным и сопровожда-
лось указанием, что неявка повлечет за собой разрешение
дела без участия ответчика. Неявка истца оставляла дело
без разрешения.
Когниционное производство окончательно устранило
разделение процесса на две стадии. Дело от начала до
конца вел один магистрат - государственный чиновник.
Отпали формулы исков и судебные договоры. По существу
исчезло засвидетельствование спора in iure. В праве Юс-
тиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда
стороны вступали в первый раз в устное состязание по
спорному делу. Конституция 202 г. н.э., по-видимому,
стоит на той же точке зрения (С. 3. 9. 1). Никаких оп-
ределенных форм когниционного производства установлено
не было. Средства доказательства применялись те же, что
и в классическую эпоху. Решение дела не требовало неп-
ременно присуждения к денежной оценке, а могло прямо
направляться на выдачу вещи (condemnatio ad ipsam rem,
см. п. 80). Исполнение судебного решения перестало быть
частным делом, а входило в компетенцию судебного ма-
гистрата. Он располагал необходимыми и для этого средс-
твами - вооруженной силой (manu militari).
Чиновник, разбиравший процесс, мог заменять себя
особым специальным судьей - iudex pedaneus.
92. Меры против от- ветчиков, неосновательно отрицавших иск, фактически всей тяжестью ложились на бедняков, не имевших воз- можности собрать или сохранить доказательства, но, конечно, не на знатных лиц. В принципе ответчик, не- основательно отрицавший притязания истца, платил штраф и присуждался в двойном размере требования - cum poena. В некоторых случаях он принуждался к заключению дополнительного штрафного сог- лашения, по которому он, в случае своего присуждения, должен был приплатить часть спорной суммы, обычно треть - при иске, направленном на требование определенной суммы займа, а при договоре подтверждения долга - поло- вину суммы долга.
...adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsi-onem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et pecunia con-stituta; sed certae quidem creditae pecuniae terti- ae partis, constitutae vero pecunlae partis dimidlae (Гай. 4.171). - ...против отпирающихся по некоторым де- лам устанавливается иск в двойном размере, например, по искам, предъявленным в силу состоявшегося присуждения, на основании произведенных расходов, по убыткам из оби- ды, из легатов, оставленных в порядке возложения обя- занности; по некоторым делам разрешается заключение спонзии, например, об определенной сумме из займа и по подтвержденному долгу; но при этом по определенной сум- ме из займа спонзия заключается на третью часть, по подтвержденному долгу - в половинном размере.
Значительное число исков в случаях присуждения, влекло за собой для проигравшего ответчика еще и граж- данское бесчестие (infamia1) - так было при actio pro socio, mandati, furti и др. Во всех этих случаях прида- валось мало значения тому, действовал ли ответчик, бу- дучи уверенным в своем праве, или без такого убеждения. Наоборот, если иск не входил ни в одну из приведен- ных категорий, ответчик, проигравший процесс, не подвергался никакому штрафу, даже если он и действо- вал недобросовестно. Наконец, истец, в случаях, ког- да ответчик, несмотря на приказ судьи, не выдает или не предъявляет того, что требуется, может подтвер- дить размер своего интереса присягой - iu siurandum in litem, например, стоимость отыскиваемой вещи. 93.Меры против истцов. Для воздействия на истцов, неос- новательно предъявляющих иск, были установлены меры, но эти меры не устанавливали действительной гарантии интересов ответчиков бедняков, так как применение этих мер зависело от суда. (1) Ответчик мог потребо- вать от истца специальной штрафной стипуляции. Тогда истец, в случае проигрыша, подвергался тому же штра- фу, который он сам обязывал ответчика платить в слу- чае проигрыша последним дела (Гай. 4. 180, 181; ср. п. 89). (2) Ответчик мог со своей стороны просить истца принести присягу в том, что он, истец, дейс- твует добросовестно, - iusiurandum calumniae. 1 Об infamia см. п. 126. (3) Претор рассматривал как деликт преторского права тот случай, когда истец предъявлял иск из одного только намерения вести процесс, зная, что утверждаемое им пра- во в действительности не существует (Гай. 4. 178). Но если эти меры не были приняты заранее, то все же проиг- равший истец подвергался преследованию со стороны свое- го ответчика. Последний мог возбудить специальный про- цесс о сутяжничестве в широком смысле слова - iudicium calumniae. Штраф, которому подвергался прежний истец, оценивался в одну десятую спорного иска.
Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet et est decimae partis (Гай. 4.175). -По крайней мере суд за ябеду существует против всяких исков и заключается в десятой части.
Последний иск,
как иск из преторского деликта, предполагал всегда
недобросовестность истца. Но даже при его добросо-
вестности легкомыслие, с которым он затеял процесс,
влекло для него штрафное наказание. Так, в случае
предъявления иска об обидах
оправданный ответчик, в свою очередь, мог преследовать
своего обвинителя, даже если он был добросовестным,
и заставить его уплатить себе десятую часть того,
что требовалось с него первоначально (Гай. 4.
177-180). В византийском праве штрафы, как и относя-
щиеся к ним правила классического права, почти со-
вершенно исчезли. При Юстиниане сохранился только
штраф в двойном размере по отношению к отрицающему
ответчику - infitiando crescit in duplum, особенно,
когда иск входил в определенную категорию привилегиро-
ванных требований, например, в пользу церковных и бого-
угодньсс учреждений (I. 4. 16. 1; 3. 27. 7). Исчезнове-
ние штрафов объясняется заменой их возложением на про-
игравшую сторону судебных издержек.
Глава 8
ВЛИЯНИЕ ВРЕМЕНИ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТУ ПРАВ
94. Правосозидательное и погашающее действие времени.
Время в неко-
торых случаях создает правовую защиту фактическому
положению, превращает факт в право, создает право,
но оно же и погашает право. Время дает право одному
и отнимает у другого. Иногда право возникало потому,
что долго осуществлялось соответствующее ему положе-
ние вещей - отсюда приобретательная давность, дающая
владельцу право собственности (см. п. 203). Право
утрачивалось, когда оно долго не осуществлялось -
отсюда погасительная давность для исков.
95. Незапамятное время.
От давности отличалось незапамятное время (ve-
tustas). Если наличное положение вещей существовало
так давно, что живущее поколение не помнит иного,
оно имело за себя презумпцию правомерности. Это пра-
вило выражено в источниках применительно к серви-
ту-там (п. 217):
In summa tria sunt per quae inferi- or locus superiori servit, lex, natura loci, vetus- tas: quae semper pro lege habetur (D. 39,3.2. pr.). - В итоге существуют три основания, по которым ниже- лежащий участок служит вышележащему: закон, характер местности, незапамятная давность, которая всегда счита- ется за закон.
Незапамятное время не устанавливало права вновь, а лишь служило доказательством давнего существования данного права. Это имело то значение, что не только самое право, но и все производные от него и установленные ранее права сохраняли силу. Ссылка на vetustas допускалась в следующих случаях: общие до- роги соседних участков признавались общественными, если была установлена vetustas общего пользования, древний водопровод считали проложенным на основании сервитутно- го права, старые плотины охранялись hire facti.
Scaevola respondit solere eos qui iuri dicundo prae- sunt tuert ductus aguae quibus auctoritatem vetustas daret, tametsi (us non probaretur (D. 39. 3. 26). - Сцевола ответил, что руководители правосудия обыкновенно охраняют водопроводы, которым дает значение незапамятная давность, хотя право не доказано.
96. Исчисление времени. Различалось: а) заранее известное, календарное время, которое опре- деляется по календарю, например, майские календы та- кого-то года от основания города (т.е. Рима); б) подвижное время, когда срок определяется истечением времени от известного события, например, определение совершеннолетия: совершеннолетие наступает, когда истечет определенный период со времени рождения. Ис- числение времени возможно двоякое: a) computatio na- turalis, когда счет ведется точно от момента того дня, когда совершилось событие, до соответствующего момента дня истечения срока. Например, maior aetas (25-летие) наступает в час, соответствующий часу рождения; б) computatio civilis, когда во внимание не берутся меньшие деления време- ни, чем день. Первым днем считается день события (от полуночи до полуночи); последний определяется раз- лично; при приобретении права срок кончается с нас- туплением последнего дня, а при потере права срок истекает в последний момент последнего дня. Год счи- тался в 365 дней, месяц - неопределенно, преимущественно в 30 дней. При исчислении некоторых сроков, не свыше го- да, не принимается в расчет время, когда данное лицо по уважительным причинам не могло совершить извест- ного действия, требуемого законом (вчинение иска). Такими уважительными причинами считались плен, исполнение государственных поручений, нерозыск ответчи- ка. Время, исчисляемое так, называлось tempos utile, в противоположность непрерывному счету, tempus con- tinuum.
97. Понятие исковой давности.
Исковая давность означает погашение воз-
можности процессуальной защиты права вследствие то-
го, что в течение известного времени такая защита не
была осуществлена заинтересованным лицом. Классичес-
кое право исковой давности в этом смысле, т.е. пога-
шения процессуальных прав вследствие хозяйственной и
правовой бездеятельности управомоченного лица в те-
чение установленного законом времени, не знало.
Классическое право знало лишь
законные сроки для некоторых исков. Их отличие от иско-
вой давности в том, что при законном сроке само право
действует лишь в течение определенного времени; напри-
мер, поручительство (в некоторых его формах, см. п.
445) действует только в течение двух лет, после чего
автоматически погашается. А при исковой давности право,
установленное в принципе бессрочно, погашается бездея-
тельностью управомоченного лица. При исковой давности,
когда бездеятельность не могла быть поставлена в вину,
допускались перерыв и приостановление этой давности,
невозможные при срочных исках.
В V в. была введена исковая давность почти для всех
личных исков и исков на вещи. При Юстиниане все иски
подлежали давности и назывались actiones perpetuae, ес-
ли погашались через 30 лет, и actiones temporales, если
сроки погашения были короче, другими словами, сглажено
было различие между срочностью и давностью.
Нае autem actiones annis triginta continuis extingu- antur, quae perpetuae videbantur, non illae quae anti- quitus fixis temporibus limitantur (C. 7. 39. 3. 2). - Эти иски погашаются в течение 30 последовательных лет и они считались постоянными, но не те, которые издревле ограничиваются определенными сроками.
98. Начало течения исковой давности. Условия исковой давности касались ее начала, течения и действия. На- чало течения устанавливалось с момента возникновения искового притязания, в частности: (1) При праве собственности и других правах на вещи - с момента нарушения кем-либо господства лица над вещью. (2) При обязательствах не делать чего-либо - когда обя- занный субъект совершал действие, противоположное принятой обязанности. (3) При обязательствах что-ли- бо сделать - когда возникала возможность немедленно требовать исполнения обязанности от обязанного. Об- щий срок исковой давности установлен Юстинианом в 30 лет, но были и другие сроки. Течение давности преры- вали: предъявление иска, признание требований обя- занным лицом. Перерыв исковой давности приводил к тому, "что истекшее время более не шло в счет; течение же давности начиналось снова. Приостанов- ление исковой давности означало, что ее течение времен- но приостанавливается по какой-нибудь причине; напри- мер, ввиду несовершеннолетия лица, либо юридических препятствий для предъявления иска, например, до состав- ления инвентаря наследства (п. 267). Устранение этих оснований возобновляло течение исковой давности, а ис- текшее до приостановления время зачитывалось в общий срок давности. 99. Действие исковой давности. По истечении исковой давности ответчик имел право противопоставить эксцепцию всякой попытке истца осуществить судебным порядком по- гашенные давностью притязания. Однако судья по собс- твенной инициативе не учитывал давности, если этого не требовало обязанное лицо. Действие этой эксцепции было таково: (1) Если притязание было основано на праве на вещь, то эксцепция уничтожала только данное требование из этого права; самое же право продолжало существовать. (2) Действие исковой давности и законных сроков на обязательственные права не совсем ясно. Источники признают, что, по истечении законного срока, уплата долга является уплатой недолжного, так что возникает соп-dictio indebiti; наоборот, залоговое право про- должает существовать по истечении давности для глав- ного обязательства, пока не истечет давность для залогового права (D. 44. 2. 29). 100. Давность эксцепции. По общему правилу, действие исковой давности не распространялось на эксцепции (так как эксцепцию можно заявить лишь, когда будет предъявлен иск), кроме случаев, когда лицо могло по поводу своего права предъявить и иск, и эксцепцию и пренебрегло правом предъявления иска.