Свобода установления договорных обязательств умеря-
лась в Кодексе обычными для гражданского законодатель-
ства немногочисленными легальными условиями их действи-
тельности. БГБ не допускал, прежде всего, договоров,
прямо нарушающих какие-либо предписания законов (
309). Ряд требований Гражданский кодекс предъявлял к
лицам, заключающим договор. Круг лиц, способных заклю-
чать договор, достаточно широк. В их число БГБ допуска-
ет замужних женщин и лиц, не достигших возраста совер-
шеннолетия (21 год).
К числу обязательных условий действительности дого-
воров по БГБ относится согласие сторон "по всем пунктам
договора", причем согласие трактуется кодексом главным
образом как согласие волеизъявления сторон (а не согла-
сие их воль). Принятая БГБ новая "теория волеизъявле-
ния" была призвана придать обязательственным (договор-
ным) связям большую определенность и стабильность в ин-
тересах гражданского оборота. По БГБ сделка, несмотря
на неопределенность воли сторон, является действующей,
если имеется волеизъявление сторон.
Как общее правило, для действительности договора БГБ
не требуется специальной формы. Однако для отдельных
договоров германский ГК установил обязательную форму.
Такая форма была безусловно необходима для сделок с
недвижимостями (землей, строениями). Основополагающее
значение форма договора имела для особого вида обяза-
тельств - абстрактных. Их существование - особенность
БГБ. Отличительная черта абстрактного обязательства
(отвлеченного обещания уплаты долга, векселя) состояла
в полном разрыве с обычным в договорном праве основани-
ем (каузой). Предметом обязательства здесь являлось са-
мо обещание, облеченное в письменную формy ( 780).
Абстрактный характер таких обязательств (отрыв от кау-
зы) резко усиливал их мобильность (право переуступки),
что было весьма выгодно капиталистическому обороту и
крупным финансовым объединениям - банкам.
В целом легальные ограничения свободы договоров в
БГБ немногочисленны и традиционны. Однако для БГБ ха-
рактерен особый вид ограничений действительности дого-
воров. Речь идет об уже упоминавшихся выше социаль-
но-этических критериях "добрых нравов" и "доброй совес-
ти". Помимо уже упоминавшегося 138, прямо признающего
недействительной всякую сделку, противоречащую "добрым
нравам", следует указать и правила о толковании догово-
ров ( 157) в соответствии с требованиями "доброй со-
вести" и, наконец, правило об исполнении договоров так,
"как того требует добрая совесть, сообразуясь с обычая-
ми гражданского оборота" ( 242).
Из отдельных договоров, регулируемых БГБ (свыше 20
конкретных договоров), следует указать на следующие
два, представляющие наиболее распространенные договоры
(купля-продажа и наем рабочей силы).
Договор купли-продажи урегулирован в германском ГК
по правилам римского права. Купля характеризуется пос-
редством описания основных обязанностей продавца и по-
купателя. Существенным признаком германского договора
купли-продажи является разграничение БГБ двух обяза-
тельных юридических моментов: а) соглашения сторон и б)
фактической передачи покупателю права собственности на
вещь. Риск случайной гибели вещи переходит на покупате-
ля только после передачи вещи. К отличительным чертам
германского договора купли-продажи следует отнести по-
вышенную заботу создателей БГБ к так называемой обрат-
ной купле и преимущественной купле. Тем самым БГБ вновь
демонстрирует особое отношение к вполне определенным
социальным группам, прежде всего германскому дворянству
(юнкерству).
Экономически важнейшим является договор найма услуг
(найма рабочей силы). Окончательный проект БГБ выделил
нормы этого договора в особый раздел и значительно рас-
ширил его содержание до 20 параграфов. Германский рабо-
чий класс добился определенных юридических уступок. К
числу наиболее весомых его приобретений следует отнести
616, 618 и 629. Первый из них предоставил рабочему
определенные гарантии сохранения своего места и зара-
ботной платы в случае болезни, особых семейных обстоя-
тельств и т. п. Особенно важен 618. Он обязал нанима-
теля заботиться о технике безопасности для рабочих. На-
конец, 629 предоставлял нанявшимся "необходимое вре-
мя" для попыток найти новую работу в случае объявления
об увольнении. Предписания о найме рабочей силы тради-
ционно
считаются наиболее социально ориентированной группой
норм БГБ.
Значительное место ( 823-853) БГБ уделил обязатель-
ствам из недозволенных действий. В виде общего правила
Кодекс поддержал принцип вины как основы ответственнос-
ти лица за причинение вреда. В социальном плане это оз-
начает, что потерпевшие от несчастных случаев (как пра-
вило, наемные работники) неизбежно оказываются в поло-
жении, когда возмещение ущерба в их пользу прямо обус-
ловлено доказательством наличия вины у причинителя вре-
да (как правило, лица, экономически сильнейшего), что
на практике далеко не всегда возможно.
Основные предписания Кодекса, касающиеся гражданс-
ко-правовых нарушений, заключены в 823-826. Весьма
характерен 824. Он объявил "недозволенными действия-
ми" случаи, когда лицо "утверждает или разглашает обс-
тоятельство, Подрывающее промышленный или торговый кре-
дит другого..." при условии, "если оно должно было
знать, хотя и не знало, что обстоятельство ложно". Дан-
ное правило БГБ представляло попытку контроля юридичес-
кими средствами над методами капиталистической конку-
ренции. Как бы продолжая эту линию, в Кодекс введено
еще одно "социально-этическое" предписание: "Кто умыш-
ленно причинит вред другому способом, противным добрым
правам, тот обязан возместить ему этот вред". Именно
этот параграф БГБ германские суды пытались использо-
вать, признавая противным "добрым нравам" бойкот и дру-
гие формы борьбы рабочих. Введение в Кодекс 826 дало
законодателю гибкую юридическую формулу, равно пригод-
ную для привлечения за совершенное гражданское правона-
рушение и для вмешательства в трудовые конфликты.
Право собственности и владение. Составители БГБ не
дали строгого понятия права собственности. Общая норма,
характеризующая в Кодексе право собственности ( 903),
предоставляет собственнику правомочия обходиться с
вещью по своему усмотрению и исключать воздействие на
нее других лиц. Германский законодатель тем самым дал
собственнику обширное и исключительное господство над
вещью. Наряду с признаками исключительности и всеобъем-
лющего характера власти лица над вещью к атрибутам гер-
манской конструкции собственности, зафиксированной в
германском ГК, следует отнести ее свободу и индивиду-
альный характер. "Сво-
бода собственности необходима для всех нас...", - ут-
верждали члены комиссии по составлению проекта БГБ в
дебатах в рейхстаге при обсуждении 903.
Традиционно широко была сформулирована и статья Ко-
декса, посвященная важнейшему виду собственности - зе-
мельной собственности. 905 предоставил германскому
собственнику земельного участка обширную власть не
только на поверхность земли, но и на недра и воздушное
пространство над земельным участком. Право собственника
земли не распространялось только на полезные ископае-
мые, имеющие государственное значение (металлы, уголь,
соль). Их использование, как и ранее, регулировалось
нормами земского горного права (ст. 68 Вводного зако-
на).
Для БГБ характерно отсутствие сколь-нибудь заметных
ограничений в правовом режиме собственности на движимые
вещи. А вот легальные ограничения для собственника нед-
вижимости в Кодексе даны в части второй 905 и в
906. В первом из них зафиксировано правило о недопусти-
мости для собственника земельного участка пытаться
"воспретить воздействие на такой высоте или на такой
глубине, что устранение не представляет для него инте-
реса". Эта норма ни в коей мере не лишала земельного
собственника права на недра и "воздушный столб". Вводя
обширные реальные полномочия земельного собственника в
границы наличного интереса (в конкретной интерпретации
соответствующего суда), это правило носило, как и зап-
рещение шиканы, скорее, "социально-этический" характер.
Следующий 906 ограничивал собственника земельного
участка в интересах хозяйственного использования других
земельных участков, обязывая земельного собственника
терпеть проникновение на его участок дыма, пара, копо-
ти, газа и других имиссий, если они нарушают его инте-
ресы в незначительных объемах. В случае, если имиссий с
соседних участков земли оказывают "недопустимое воз-
действие на его участок" ( 907), собственнику земель-
ного участка предоставлены запретительные правомочия.
Характеризуя юридическую конструкцию собственности
по БГБ, важно выделить некоторые особенности правомочий
собственника по распоряжению вещами. Здесь вновь высту-
пают в резкой форме различия между недвижимыми и движи-
мыми вещами. Так, при переходе права собственности на
вещи движимые БГБ закрепил старогерманское
правило: "Hand muss Hand wahren". ("Рука должна предос-
терегать руку"). Оно означало повышенную защиту прав
добросовестного приобретателя вещи. Собственник вещи,
доверивший ее продавцу, лишался права истребовать ее у
добросовестного приобретателя. Таким образом, послед-
ний, согласно указанному правилу, мог получить больше
прав, чем их имел отчуждатель. Это старогерманское пра-
вило оказалось весьма выгодным для капиталистического
оборота, придавая ему необходимую прочность и мобиль-
ность.
Совершенно иначе подходит БГБ к вопросу о распоряже-
нии недвижимостями. Их передача обусловлена рядом фор-
мальностей. И это тоже отличительная черта германского
вещного права. По Кодексу для передачи права собствен-
ности на недвижимые вещи необходим особый публичный
акт: запись в Поземельной книге, правовой режим которой
был урегулирован особым имперским законом 1897 г.
Второй важнейший вещно-правовой институт - владение
- регулируется БГБ достаточно подробно. Нормы Кодекса,
регулирующие владение, помещаются на видном месте: они
открывают третью книгу Кодекса, что демонстрирует зна-
чение, придаваемое этому институту германским законода-
телем.
Характеризуя германское владение, нужно подчеркнуть
оригинальность его юридической конструкции. БГБ отбро-
сил римскую "волевую" конструкцию владения и провозгла-
сил, что владение вещью приобретается достижением дейс-
твительного господства над ней ( 854). Устранив в ка-
честве квалифицирующего волевой элемент, Кодекс тем са-
мым резко расширил сферу института владения. Владельца-
ми признаны некоторые категории недееспособных лиц (де-
ти) и лица, обладающие вещью по договору (арендаторы,
хранители). Признав владельцем помимо хозяина вещи
арендатора, хранителя и других лиц, обладающих вещью на
основе обязательственных отношений, законодатель создал
две категории владения - "непосредственного" и "пос-
редственного". Обе категории владельцев получили по БГБ
самостоятельную юридическую защиту. Таким образом,
власть защищаемого владения и интенсивность его охраны
резко расширены германским ГК. И сделано это было, не-
сомненно, в интересах определенных группировок германс-
кой буржуазии, сельской и городской, выступавшей в
гражданском
обороте чаще всего в статусе арендаторов земли, нанима-
телей строений и т. п.
Брак и семья. Брак по БГБ являлся светским (не цер-
ковным) институтом. Традиционным при характеристике
брака является и указание на его моногамный характер
(единобрачие): Кодекс прямо запрещает "вступать в брак,
пока прежний брак не прекращен или не признан ничтож-
ным". Определение брака в БГБ не дано. Однако в Мотивах
к проекту БГБ говорится, что брак есть "некоторый неза-
висимый от воли супругов нравственный и юридический по-
рядок". При таком широком подходе основные юридические
вопросы брака были решены германским Кодексом особым
образом. Прежде всего БГБ установил для вступления в
брак высокий брачный возраст: для жены 16 лет, для мужа
21 год. Право родителей давать согласие на брак ограни-
чено: отец вправе давать разрешение на брак только не-
совершеннолетним детям; мать - только незаконным детям.
Запрещено было вступление в брак разведенным лицам, ес-
ли причиной развода было совершенное ими прелюбодеяние
( 1305).
По германскому ГК брак считался нерасторжимым по
взаимному согласию супругов. Развод был допущен только
при наличии особых оснований. К ним были отнесены зло-
намеренное оставление супруга, грубое нарушение создан-
ных браком обязанностей. Перечень таких оснований в Ко-
дексе был исчерпывающим.
Германский Кодекс не знал легальной власти мужа над
женой. Однако он не признал и равенства мужчины и жен-
щины в браке. 1354 закрепил принцип главенства мужа в
общесемейных делах. Такое главенство находило свои гра-
ницы в уже известном правиле запрещения шиканы. 1354
предоставил жене право "не подчиняться решению мужа,
если оно представляется злоупотреблением с его стороны
своим правом".
Замужние женщины не входят в число лиц, лишенных
имущественной дееспособности. Более того, согласно
1356 "жена вправе и обязана заведовать общим хозяйс-
твом". В пределах домашнего хозяйства ей предоставлено
право "вести дела мужа вместо него и представлять его"
( 1357). Правда, мужу предоставлялось право ограничить
или отменить это право жены.
Германский Кодекс признал общим для всех браков ре-
жим общности имущества с правом мужа им пользоваться
и управлять. По этой системе имущество жены, принадле-
жащее ей до брака или приобретенное ею во время брака,
остается ее собственностью, но находится в управлении и
использовании мужа ( 1363). Правомочия мужа в отноше-
нии такого имущества (оно названо в Кодексе "внесенным
имуществом") достаточно велики и простираются до "вла-
дения вещами, которые входят в состав внесенного иму-
щества". Помимо режима "внесенного имущества" БГБ уста-
новил и режим "отдельного имущества" жены ( 1365), на
который не простирается власть мужа. "Отдельным иму-
ществом" жены Кодекс объявил кроме личных вещей жены
всякое имущество, которое она получит по наследству, в
силу дарения, а также все то, что "жена приобретает
своим трудом или самостоятельным ведением какого-либо
предприятия". Германская система имущественных правоот-
ношений супругов была благоприятна для замужней женщи-
ны. И все-таки равенства со статусом мужа германская
женщина еще не получила.
Согласно 1626 БГБ несовершеннолетние (до 21 года)
дети состояли под родительской властью, которая включа-
ла родительскую власть отца и матери. Кодекс предоста-
вил отцу право "заботиться о личности и имуществе де-
тей" ( 1627). Пока длится брак, мать наряду с отцом
"вправе и обязана заботиться о личности детей" (
1634). Наиболее значительна по объему отцовская власть.
Так, право отца заботиться о личности детей простира-
лось на право "прибегать к соответствующим исправитель-
ным мерам", налагаемым опекунским судом по просьбе отца
( 1631). Наконец, для осуществления заботы об имущест-
ве детей Кодекс предоставлял отцу "право пользования
имуществом детей" ( 1649).
Таким образом, по БГБ институт отцовской власти оп-
ределенным образом был ограничен, во-первых, властью
матери и, во-вторых, введением особой инстанции - опе-
кунского суда.
Характерные черты наследственного права. Германский
ГК весьма подробно (свыше 450 параграфов) регламентиру-
ет правоотношения, связанные с порядком наследования.
Наследственное право по БГБ основано в своих существен-
ных чертах на старом германском праве. Характерной чер-
той наследования по Кодексу стало отсутствие пределов
наследования по закону. При отсутствии более близ-
ких родственников наследниками умершего становились
родственники любых отдаленных степеней.
Родственники призывались к наследованию по закону по
так называемым парантеллам (линиям). Первую линию сос-
тавлял сам наследодатель со своими нисходящими (
1924). Вторую линию составляли родители наследодате-ля
со своими нисходящими и т.д. Первостепенная линия (па-
рантелла) исключала наследников других линий (паран-
телл). И самое главное, внутри наследующей парантеллы
наследство получают не все родственники, а только главы
данной парантеллы. Такова в общих чертах своеобразная
система наследования по закону в БГБ.
Особое правовое положение в этой системе наследова-
ния занимал переживший супруг. БГБ предоставил пережив-
шему супругу право собственности на определенную часть
наследства умершего (от 1/4 до 1/2 при наличии наслед-
ников первых двух линий, а также деда и бабки). Если же
нет родственников первой и второй линии, деда и бабки -
все наследство переходит к пережившему супругу (
1931). Таким образом, по германскому ГК переживший суп-
руг являлся привилегированным законным наследником.
Наряду с наследованием по закону БГБ регулирует и
наследование по завещанию. Кодексом провозглашен прин-
цип свободы завещания с правом "устранить от наследова-
ния по закону родственника или супруга..." ( 1938).
Германский кодекс установил легальные ограничения сво-
боды завещания в интересах ближайших родственников нас-
ледодателя. К таким ограничениям традиционно относится
"обязательная доля". По БГБ, нисходящие наследодателя,
а также родители и супруг наследодателя, если они отс-
транены от наследования завещанием наследодателя, могут
потребовать от наследника предоставления им обязатель-
ной доли наследства. Обязательная доля равняется по Ко-
дексу половине стоимости его доли при наследовании по
закону ( 2303). Таким образом, принцип свободы завеща-
ния проведен германским ГК весьма последовательно и в
значительном объеме.
Последующие изменения в БГБ. В XX в. в БГБ был вне-
сен ряд существенных изменений, часть которых была
оформлена в виде дополнительных статей к Кодексу, часть
в виде отдельных законов и норм, дополненных правотвор-
чеством судей, особенно усилившимся в это время в сфере
частного права.
Так, например, в судах стало складываться новое по-
нимание института гражданско-правовой ответственности.
Принцип свободы договора модифицируется с помощью уси-
ления договорной ответственности, рассматриваемой в ка-
честве правового средства социальной защиты населения.
Предусматривается ответственность за "culpa in contra-
hen-do" (небрежность при заключении договора). Уже одно
уклонение от переговоров влекло за собой обязанность
возместить убытки. В 50-х гг. в рамках судейского пра-
вотворчества утвердилась практика, что договоры не
должны ущемлять права третьих лиц. Усиление защитной
функции договора в отношении третьих лиц можно проил-
люстрировать следующим примером.
В 1976 году к гражданско-правовой ответственности
был привлечен владелец магазина, в котором ребенок, по-
ка его мать расплачивалась в кассе, поскользнулся и по-
лучил травму. Основанием для назначения судом гражданс-
ко-правовой ответственности в данном случае стал не
заключенный, а лишь подразумеваемый договор, исходя из
доктрины "обязанности общественной заботливости". Уси-
ление роли квазидоговорной ответственности (без заклю-
чения договора) явилось следствием разработки германс-
кими юристами понятия "фактических договорных отноше-
ний", признанного впоследствии "выражением изменившейся
социальной функции институтов частного права".
Это понятие прежде всего стало применяться при приз-
нании договора недействительным или ничтожным. Германс-
кие юристы стали исходить из того факта, что если речь
идет о длительных договорных отношениях, то при призна-
нии договора ничтожным он не считается таковым до мо-
мента прекращения его действия. Другую группу "факти-
ческих договорных отношений" образуют случаи ответс-
твенности по договору в силу "социально-типичных ситуа-
ций" (например, при наступлении ответственности водите-
ля, который занимает стоянку, не платя за нее, и пр).
Здесь во внимание принимается не заключение отдельного
договора, а массовый характер подобных ситуаций.
Особенностью развития современного германского граж-
данского права стало также расширение понятия убыт-
ков, подлежащих возмещению, введение понятия "фиктивных
убытков". Так, владельцу поврежденного транспортного
средства должна быть не только выплачена стоимость ре-
монта его автомашины, но и оплачено пользование другим
автотранспортом во время ремонта, даже если он в это
время предпочитал ходить пешком. Стала общепринятой и
практика денежного возмещения лишь за простую угрозу
наступления деликта.
В сфере вещного права принципиальные изменения кос-
нулись самого определения права собственности. "Собс-
твенность обязывает. Осуществление права собственности
должно служить в тоже время общему благу" - говорится в
Веймарской конституции 1919 г. Основной закон ФРГ 1949
г., закрепляя в ст. 14 классический принцип свободы
собственности, во втором абзаце, однако, воспроизводит
это положение Веймарской конституции.
Таким образом, основным направлением развития права
собственности в Германии в XX в., как и всего германс-
кого права, становится его социализация.
Дополнения были внесены и в положения Кодекса, пос-
вященные регулированию права собственности на землю. В
1960 г. был принят Закон о строительстве, в 1961 г. -
специальный Закон о сделках с землей, установивший пра-
вовую обязанность собственника рационально использовать
землю. В свою очередь Закон о строительстве подчинил
строительство в городах и деревнях общему плану градо-
устройства, однако решение застраивать или не застраи-
вать свой участок по-прежнему принадлежало собственнику
земельного участка.
Наиболее значительные изменения в Кодексе коснулись
норм обязательственного и брачно-семейного права. Были
пересмотрены положения БГБ о договоре имущественного,
прежде всего жилищного найма, существенно расширившие
права нанимателя. Положения об уравнении трудовых прав
мужчин и женщин: в приеме на работу, при ее оплате и
при увольнении - составили содержание измененного 611
(1-3) Кодекса.
Несмотря на то, что ст. 2 Основного закона ФРГ 1949
г. провозгласила равноправие мужчин и женщин, первый
закон о равноправии мужа и жены в семейных отношениях
был принят лишь в 1957 г. Этот закон установил раздель-
ный режим имущества супругов. Имущество же, приобре-
тенное в браке, является общей собственностью, подлежа-
щей разделу на равные доли при разводе.
Изменения в брачно-семейном праве коснулись и усло-
вий признания действительности брака и развода, и пра-
вового статуса внебрачных детей.
Закон 1974 г. установил общий возраст брачного со-
вершеннолетия для мужчин и женщин в 18 лет, исключающий
право родителей давать согласие на брак своих детей.
Первый закон, уравнявший в правах внебрачных детей с
детьми, рожденными в браке, был принят в 1969 г. Отныне
законодательно было установлено право детей на получе-
ние алиментов от отца и на их участие в получении нас-
ледства на основе признания кровного родства с родите-
лем. В силу этого был отменен 1589 ГГУ, согласно ко-
торому внебрачный ребенок и его отец не считались сос-
тоящими в родстве. Больше прав в отношении своих детей
по этому закону получила и мать.
В 1946 году было признано право развода по инициати-
ве одного из супругов в случае, если они "в течение 3-х
лет не проживают вместе, и брачные отношения настолько
глубоко расшатались, что сделали невозможным восстанов-
ление брачного союза". При этом возражения против раз-
вода другого супруга не учитывались, если "оба супруга
вели себя недостойно в браке". С 1956 г. Федеральный
суд, однако, начинает изыскивать возможности как-то ог-
раничить развод при "крахе" семьи под влиянием католи-
ческих установок о нравственном долге супругов "делить
трудность поровну".
Широкомасштабная реформа, направленная на дальнейшую
либерализацию норм брачно-семейного законодательства,
была проведена в 1976 г.
В настоящее время 1565 (1-2) БГБ постановляет:
1. "Брак может быть расторгнут, если он не состоял-
ся. Брак считается несостоявшимся, если совместная
жизнь супругов больше не продолжается и нет оснований
предполагать, что супруги ее восстановят".
2. Если супруги менее года живут раздельно, то такой
брак расторгается, если продолжение брака невозможно
для супруга, возбудившего иск о расторжении брака, по
причина поведения другого супруга, отличающегося исклю-
чительной жестокостью.
§ 1566 (1) исходит из положения о несомненности
"краха семьи", несостоявшегося брака, если супруги свы-
ше од-
ного года живут раздельно и оба просят о разводе или
если супруги свыше 3-х лет живут раздельно, даже при
возражении одного из них против развода.
Торговое право. Характерной чертой германского част-
ного права является его дуализм. Существование здесь
наряду с Гражданским еще и Торгового кодекса было обус-
ловлено целым рядом исторических причин, главной из ко-
торых стала необходимость создания единообразного пра-
вового регулирования торговли в стране с многовековой
политической и правовой раздробленностью.
Начало в 30-х гг. XIX в. в Германии промышленного
переворота привело к созданию в 1847 г. Единого гер-
манского вексельного устава, а в 1861 г. - первого об-
щегерманского Торгового кодекса, заложивших основы еди-
ного германского торгового права.
Первоочередная унификация норм, регулирующих век-
сельное обращение, была вызвана особой значимостью век-
селя в качестве инструмента удовлетворения различных
имущественных потребностей в торговом обороте. Германс-
кий вексельный устав 1847 г. воспринял основные дости-
жения германской правовой мысли XVIII-XIX вв. в сфере
вексельного права, закрепив специфический - "германс-
кий" - тип векселя, характерными чертами которого явля-
ются абстрактность, формализм, универсальность.
Общегерманское торговое уложение 1861 г. (в основу
которого был положен проект Торгового кодекса Пруссии
1857 г.) состояло из пяти книг: "О торговом сословии",
"О торговых товариществах", "О негласном товариществе и
объединении для заключения отдельных торговых сделок за
общий счет", "О торговых сделках" и "О морской торгов-
ле". Центральной фигурой в ТК 1861 г. выступал купец -
"лицо, которое занимается в виде промысла торговыми де-
лами". В силу этого торговое право и понималось исклю-
чительно, как "особое частное право купцов", что проя-
вилось в содержании норм ТК 1861 г., где наиболее пол-
ное регулирование получили вопросы, связанные с органи-
зацией торгового предприятия купца, как единоличного,
так и коллективного (в виде торгового товарищества).
Из прусского проекта в ТК перешел целый комплекс де-
тально проработанных норм, посвященных фирме купца,
представительству в торговом обороте, торговой докумен-
тации и др. Особенностью первого единого германского
Тор-
гового кодекса стало последовательное проведение в нем
принципа имущественной самостоятельности торговых това-
риществ, выступающих в качестве самостоятельных субъек-
тов (юридических лиц) торгового права.
Созданное еще в условиях отсутствия единого граж-
данского права, Торговое уложение 1861 г. призвано было
в определенной мере выполнять функции Гражданского ко-
декса, что привело к закреплению в нем целого ряда
гражданско-правовых положений, в частности общих поло-
жений о сделках, и пр.
Объединение Германии в 1871 г., сопровождающееся не-
бывалым подъемом во всех областях германской экономики,
возникновением целого ряда новых форм частноправовых
объединений (промышленного товарищества, товарищества с
ограниченной ответственностью, колониального товари-
щества и др.), привело к необходимости кардинального
реформирования торгового законодательства. Результатом
этого стало принятие в 1897 г. нового Торгового кодек-
са, который продолжает действовать до настоящего време-
ни. Непосредственным толчком к его созданию стало при-
нятие в 1896 г. Германского гражданского уложения, по
отношению к предписаниям которого положения торгового
права должны были занять место специальных (дополняю-
щих) норм.
В отличие от общегерманского Торгового уложения 1861
г. Торговый кодекс 1897 г. уже не содержит никаких об-
щих положений, закрепив лишь действующие в торговом
обороте специфические принципы и институты. Он состоит
из четырех книг. Первая книга посвящена организации и
деятельности торговых предприятий. Вторая - содержит
положения о торговых товариществах, включая негласные
товарищества. В третьей книге рассматриваются вопросы
заключения отдельных торговых сделок. И, наконец, пос-
ледняя книга регулирует морскую торговлю, включая морс-
кое страхование.
Изменения, произошедшие в экономике Германии в конце
XIX в., обусловили качественно новый подход германского
законодателя к определению субъекта торгового права,
что отразилось и на содержании ТК 1897 г. Отныне в ка-
честве коммерсантов стали рассматриваться не только
купцы в узком смысле слова, но и все крупные предприни-
матели, как посредники, так и производители. Для опре-
деления их правового статуса в ТК 1897 г. вводятся по-
нятия
"полного" и "неполного" коммерсанта, коммерсанта "по
обязанности, "по необходимости", "по желанию" и "по
форме", что превращает торговое право из "особого част-
ного права купцов" в особый комплекс норм, регулирующих
предпринимательскую деятельность.
Основные изменения, произошедшие в германском торго-
вом праве в XX в., были связаны с ограничением сферы
действия норм Торгового кодекса в связи с принятием це-
лого ряда специальных законов, содержащих подробное ре-
гулирование отдельных торгово-правовых институтов. Наи-
большим изменениям подвергся институт акционерного об-
щества. Основная цель, которую преследовал германский
законодатель при создании акционерного закона 1931 г.,
состояла в установлении большего финансового контроля в
сфере акционерного предпринимательства благодаря введе-
нию обязательной годовой отчетности и института незави-
симых экономических экспертов. Впоследствии эти положе-
ния были развиты в акционерном законе 1965 г., содержа-
щем подробную регламентацию вопросов, связанных с уч-
реждением, внутренней организацией акционерного общест-
ва, ответственностью учредителей и должностных лиц.
Определенные изменения в ТК 1897 г. были внесены
также благодаря принятию Закона о недобросовестной кон-
куренции 1909 г., Закона о содействии стабильности и
росту экономики 1967 г., Закона об общих условиях куп-
ли-продажи 1976 г. и др.
Уголовное право. Статья 4 Конституции Германской им-
перии 1871 г. установила, что "издание основ гражданс-
кого, уголовного и процессуального законодательства"
относится к исключительной компетенции империи. Во ис-
полнение этого положения уже в мае 1871 г. на террито-
рии империи начало действовать Уголовное уложение Гер-
манской империи, воспринявшее нормы Уголовного уложения
Северо-Германского союза 1870 г.
Подобно УК Франции 1810 г. Уголовное уложение Гер-
манской империи базировалось на идейных основах так на-
зываемой "классической" школы уголовного права, наибо-
лее яркими представителями которой в Германии были Г.
Гегель, И. Кант, А. Фейербах, К. Биндинг. Последние
рассматривали в качестве преступления лишь деяния, нед-
вусмысленно запрещенные законом на момент их соверше-
ния, а основное значение наказания видели в справедли-
вом
возмездии за совершенное преступление. Непосредственным
же автором УК 1871 г. стал германский правовед Адольф
Леонард.
Уголовное уложение Германской империи 1871 г. состо-
яло из трех частей, первые две из которых были посвяще-
ны общим вопросам уголовного права: принципам разграни-
чения правонарушений и назначения уголовного наказания,
а также институтам покушения, соучастия и др. Третья
книга представляла собой Особенную часть, закрепив
конкретные виды преступлений и наказаний.
В отличие от БГБ, принятие которого сопровождалось
длительной бурной дискуссией, УК 1871 г. был введен в
действие очень быстро, вызвав дискуссию лишь по одному
вопросу - вопросу о допустимости смертной казни, пос-
кольку в то время в Саксонии и в ряде других германских
государств смертная казнь была отменена.
Все преступные деяния разделены в Уголовном уложении
1871 г. на преступления, проступки и полицейские нару-
шения, в зависимости от тяжести предусмотренных за них
наказаний.
Самым суровым образом каралось нарушение существую-
щего строя Германской империи. В 80 и 81 как госу-
дарственная измена квалифицировались убийство императо-
ра, попытка насильственного изменения государственного
устройства империи, изменение порядка престолонаследия.
За одно лишь публичное выступление или распространение
сочинений с целью побудить к одному из указанных деяний
виновный лишался свободы на срок до 10 лет. Произнесе-
ние речей на собрании, распространение сочинений или
изображений, которые подстрекали к неповиновению зако-
нам или иным постановлениям властей, наказывались боль-
шим штрафом или тюремным заключением до двух лет. В
116 предусматривалась суровая уголовная ответственность
для лиц, которые собирались в публичных местах и не
расходились после трехкратного приказа должностных лиц.
Если последними было оказано сопротивление, то они на-
казывались как бунтовщики.
Система наказаний включала в себя смертную казнь,
различные виды лишения свободы (тюремное заключение,
содержание в крепости и пр.), штраф, конфискацию иму-
щества и ограничение в правах. Несмотря на строгость,
УК 1871 г. воспринял и отдельные либеральные тенденции.
Так,
применение смертной казни (введенной под давлением
Пруссии в бундесрате) в качестве меры наказания в мир-
ное время допускалось лишь в двух случаях: за государс-
твенную измену, включая измену конкретному германскому
государству, и за спланированное умышленное убийство. В
отличие от уголовных законов отдельных германских госу-
дарств УК Германской империи исключал применение телес-
ных наказаний, рассматриваемых как пережиток средневе-
ковья.
Последующее развитие уголовного законодательства в
Германии проходило под знаменем нового - "социологичес-
кого" - направления в германской уголовно-правовой нау-
ке, основателем которого в Германии считается профессор
Берлинского университета Ф. Лист. В период с 1912 по
1933 г. было создано большое число комиссий с целью пе-
ресмотра отдельных положений УК 1871 г., появилось 8
новых проектов УК, но ни один из них так и не был при-
нят.
После открыто террористических, античеловеческих
уголовных установлении нацистской Германии и последую-
щей их отмены наиболее существенные изменения в уголов-
ное право были внесены в 50-60-х гг. XX в. В 1954 г.
бундестагом была образована комиссия по подготовке
"большой реформы" уголовного права, которая решила, од-
нако, ограничиться сначала лишь реформой Общей части.
Новация состояла в отказе от прежней трехчленной клас-
сификации преступных деяний. Отныне они делились на
преступления (за которые следует в качестве меры нака-
зания лишение свободы на один год и больше) и проступки
(которые наказывались лишением свободы на срок до одно-
го года или штрафом). Остальные менее тяжкие деяния
стали рассматриваться как административные правонаруше-
ния и регулироваться Законом 1968 г. об административ-
ных правонарушениях. В результате проведения реформы с
1 января 1975 г. в ФРГ стал действовать новый Уголовный
кодекс, Общая часть которого была создана в 60-х гг. XX
в., а Особенную часть составляли нормы УК 1871 г., под-
вергшиеся изменениям, но сохранившие прежнюю систему,
нумерацию, формулировки.
Существенные изменения в Особенную часть были внесе-
ны в связи с принятием законов о борьбе с экономической
преступностью (1976 и 1986), о борьбе с терроризмом
(1986), о преступных деяниях против окружающей среды
(1980), о должностных преступлениях (1980) и др. В свя-
зи с издани-
ем этих законов в 1987 г. была принята новая редакция
УК ФРГ.
В новой редакции Особенной части УК особое внимание
уделяется различным видам преступлений в экономической
сфере и в сфере защиты окружающей среды, подробно расс-
матриваются противозаконные действия должностных лиц.
Довольно значительным по объему является также раздел
УК, посвященный преступлениям, связанным с сексуальным
насилием, и направленным против семьи.
Действующее уголовное законодательство Германии пре-
дусматривает так называемую дуалистическую систему уго-
ловных санкций: назначение основного наказания (к кото-
рым относятся лишение свободы и штраф) и наряду с этим
применение мер исправления и безопасности (дополнитель-
ное наказание), например, в виде лишения права занимать
определенную должность, пользоваться правами (параграф
45), запрещения управлять транспортным средством. Пос-
ледовательно проводя в жизнь основные демократические
принципы и идеи правового и социального государства, УК
Германии не предусматривает применение смертной казни
(запрещенной статьей 102 Конституции ФРГ) даже за особо
тяжкие преступления, заменяя ее пожизненным лишением
свободы.
Трудовое и социальное законодательство. Основная
тенденция развития германского права в конце XIX в.
нашла выражение в его постепенной "социализации", что
во многом объяснялось активной позицией социал-демокра-
тов в рейхстаге. В 70-х гг. XIX в. в Германии начинает
формироваться особый комплекс норм, регулирующих заклю-
чение соглашений между предпринимателями и наемными ра-
бочими по поводу определения рабочего времени и условий
оплаты труда (так называемые тарифные соглашения), ко-
торый впоследствии вместе с другими нормами способство-
вал созданию новой отрасли права, получившей название
"трудовое право".
Первое тарифное соглашение было заключено в Германии
еще в 1873 г. в сфере печатной промышленности. Его ак-
тивными участниками стали профсоюзы, впервые легализо-
ванные Промышленным уставом 1869 г. Северо-Германского
союза. Наряду с принципом свободы предпринимательства
этот Устав закрепил свободу промышленных объединений.
Так, ст. 152 провозглашала, что впредь отменя-
ются "все существующие запреты и уголовно-правовые
предписания, действующие в отношении мелких производи-
телей, подмастерьев, а также фабричных рабочих по пово-
ду заключения ими между собой соглашений с целью дости-
жения более выгодных условий труда и его оплаты".
Среди возникших в это время профсоюзов наиболее ак-
тивными были так называемые свободные профсоюзы, созда-
ваемые под руководством социал-демократов, наибольшее
распространение получившие после отмены в 1890 г. Иск-
лючительного закона против социалистов. Находящиеся под
значительным влиянием классовой теории К. Маркса, отри-
цавшей возможность какого-либо компромисса между "тру-
дом и капиталом", "свободные профсоюзы" долгое время
выступали против заключения соглашений с предпринимате-
лями и лишь с 1899 г. стали рассматривать их как одно
из средств проведения в жизнь интересов рабочих.
Образование в 1918 г. Веймарской республики ознаме-
новало собой начало нового этапа в становлении трудово-
го права Германии. В центре внимания германского зако-
нодательства в этой сфере по-прежнему оставался вопрос
о тарифных соглашениях, основывавшихся в этот период на
принципе "тарифной автономии". Отныне все условия орга-
низации и оплаты труда должны были устанавливаться пу-
тем заключения соответствующих коллективных соглашений
между объединениями предпринимателей и профсоюзами.
Возникший таким образом тарифный договор выступал в ка-
честве единственного правового акта, регулирующего вза-
имоотношения между владельцем предприятия и рабочими.
Нормативный характер тарифных соглашений был закреп-
лен путем принятия в 1918 г. специального постановления
о тарифном договоре. Однако принцип "тарифной автоно-
мии" остался нетронутым, поскольку сохранялось ведомс-
твенное рассмотрение трудовых споров, все больше приоб-
ретавшее черты принудительного примирения сторон. Про-
цедура рассмотрения трудовых споров была регламентиро-
вана постановлением от 30 октября 1923 г., согласно ко-
торому все трудовые споры должны были рассматриваться
созданными на паритетных началах комиссиями, во главе
которых стоял не принадлежащий ни к одной из сторон не-
зависимый председатель. Функции последнего обычно вы-
полняло соответствующее должностное лицо. Поскольку
представители работодателя и трудового коллектива часто
не могли прийти к согласию, решение принималось предсе-
дателем комиссии единолично. Особенно активно подобная
практика стала применяться в последние годы Веймарской
республики. В этот период на смену принципу "тарифной
автономии" приходит законодательное нормирование оплаты
труда, наиболее ярко проявившееся в период фашистской
диктатуры.