Перетерский И. С. Новицкий И. Б. Римское частное право 6.Римское право

 122.  Понятие capitis deminutio.
    Утрата одного из трех состояний правоспособнос-
   ти (см.  п.  102) влекла за собою и утрату правоспо-
   собности - capitis deminutio.  Первоначально capitis
   deminutio  рассматривалась  как  гражданская смерть.
   Однако, в                                           
дальнейшем стали  считать,  что  за гражданской смертью
следовало то,  что некоторые  историки  римского  права
(Жирар)  называют возрождением:  умерший как бы возрож-
дался в качестве новой, с точки зрения права, личности.
С  утратой свободы его можно было считать возродившимся
iure naturali, поскольку юристы периода империи призна-
вали  всех людей равными перед лицом естественного пра-
ва. С утратой римского гражданства capite minutus с то-
го времени,  как перегрины стали признаваться правоспо-
собными,  рассматривался как возрождавшийся iure genti-
um.  Наконец, с утратой прежнего status familiae, лицо,
не утрачивавшее при этом ни  свободы,  ни  гражданства,
возрождалось iure civili, ибо оно приобретало новое се-
мейное состояние.                                      
   Таким образом,  с течением времени capitis deminutio
стала признаваться изменением состояния лица,  permuta-
tio status.  Отсюда и различия в степенях capitis demi-
nutio:  утрата свободы рассматривалась, как capitio de-
minutio  maxima,  утрата гражданства составляла capitis
deminutio media, утрата, или точнее, изменение семейно-
го состояния признавалась capitis deminuto minima.     
   123. Основания capitis deminutio.  Основания capitis
   deminutio были различны для разных ее степеней.  Ca-
   pitis deminutio maxima была следствием всех  указан-
   ных  выше оснований возникновения рабства.  Следует,
   однако,  помнить, что postliminium (п. 108) устранял
   действие  capitis deminutio maxima в случаях,  когда
   взятый в плен римлянин возвращался на               
территорию римского государства. В тех же случаях, ког-
да он умирал в плену,  его считали в силу фикции,  вве-
денной lex Cornelia (законом неизвестного времени изда-
ния),  умершим в самый момент пленения,  и наследование
после  него  регулировалось  общими  правилами римского
права.                                                 
   Основаниями capitis deminutio media были все указан-
   ные выше основания утраты римского гражданства.  Ос-
   нованиями  capitis deminutio minima были обстоятель-
   ства,  порывавшие старые и устанавливавшие новые се-
   мейные   связи.   Сюда   относились  обстоятельства,
   вследствие которых  persona  sui  iuris  становилась
   persona alieni iuris: вступление женщины sui iuris  
в брак cum manu, arrogatio, узаконение. Сюда же относи-
лись  обстоятельства,  в силу которых лицо alieni iuris
переходило из-под одной  семейной  власти  под  другую:
вступление  дочери in patria potestate в брак cum manu,
adoptio, также переход in mancipium (в кабалу). Capitis
deminutio minima имела место и тогда,  когда сын стано-
вился persona sui iuris с освобождением его от mancipi-
um после третьей его продажи,  а равно и в тех случаях,
когда становились persona sui iuris дочь или внук,  ос-
вобожденные из mancipium после первой продажи их.  Оче-
видно,  что в трех последних случаях capitis  deminutio
не только не была гражданской смертью, но и не означала
умаления гражданской личности,  наоборот, она была рас-
ширением правоспособности сына, внука или дочери.      
   Тем не менее, первоначальная концепция capitis demi-
   nutio,  как гражданской смерти, проявлялась всегда в
   регулировании последствий capitis deminutio,  в  том
   числе и capitis deminutio minima. 
124. Влияние capitis deminutio на личные и имущественные
    правоотношения. 
   В  сфере  личных правоотношений всякая capitis
   deminutio влекла за собою прекращение для capite mi-
   nutus агнати-ческого родства с его прежними агнатами
   (п. 133). Наоборот,                                 
когнатическое родство оставалось в силе.  Manus отпада-
ла, но брак продолжал существовать в качестве брака si-
ne manu,  по крайней мере,  в случаях capitus deminutio
minima,  ибо ни рабы, ни перегрины вообще не могли сос-
тоять в римском браке. Понятно, что вытеснением агнати-
ческого родства родством когнатическим и брака cum manu
браком sine manu, практическое значение capitis deminu-
tio в сфере личных отношений почти отпало.             
Постепенно изменилось и первоначальное значение capitis
deminutio для сферы отношений имущественных.  По перво-
начальной концепции capitis deminutio  означала  утрату
лицом всего своего имущества: права, входившие в состав
этого имущества, переходили к тому, по почину кого про-
исходила capitis deminutio:                            
   к кредиторам,  которые продавали должника в  рабство
trans Tiberim, к государству, которое продавало в рабс-
тво или лишало римского гражданства в наказание за  оп-
ределенные деяния (п.  108), к усыновителю или мужу при
arrogatio или совершении брака cum manu. Обязанности же
лица sui iuris, подвергшегося capitis deminutio, счита-
лись прекратившимися.  То же происходило и с обязаннос-
тями лица alieni iuris,  которое, как уже указано, при-
обретало имущественные права только для  paterfamilias,
но  постепенно  стало признаваться в некоторых пределах
субъектом имущественных обязанностей.                  
   Немногочисленные исключения из этого общего правила:
ответственность усыновителя или мужа по долгам, входив-
шим в состав наследств, открывавшихся для усыновленного
или для жены,  ответственность самого capite minutus по
деликтным  обязательствам не удовлетворяли потребностей
гражданского оборота - capitis deminutio должника всег-
да  могла  тяжело  отразиться  на интересах кредиторов,
требования которых возникли из договоров.              
   Вот почему претору пришлось разными правовыми спосо-
бами обеспечить покрытие долгов  capitie  minutus'a.  В
случаях,  когда capitis deminutio была следствием arro-
gatio, претор предоставлял кредиторам усыновленного ac-
tio de peculio против усыновителя,  как если бы послед-
ний выделил имущество усыновленному в качестве пекулия.
В  остальных  случаях  capitis  deminutio minima претор
предоставлял кредиторам in integrum restitutio,  в силу
которой  они  были вправе предъявить иск к capite minu-
tus, причем долги последнего, если он стал persona ali-
eni iuris, должен был покрыть новый носитель власти над
ним под страхом утраты его имущества. В случаях capitis
deminutio media или maxima претор, не прибегая к in in-
tegrum restitutio,  давал кредиторам иск против лица, к
которому перешло имущество capite minutus'a, а если это
лицо уклонялось от ответственности, разрешал арестовать
и продать это имущество.                               
   Существенные изменении были внесены уже не претором,
а законодательством византийских императоров вследствие
перехода на почве capitis deminutio, входивших в состав
имущества capite minutus:  ввиду того,  что подвластные
стали признаваться  обладателями  не  только  имуществ,
входивших  в состав peculium castrense и peculium quasi
castrense,  но и всех bona adventicia (п. 145), capitis
deminutio  minima  перестала  означать перемещение иму-
щества:  она лишь превращала имущество,  принадлежавшее
лицу  sui iuris,  в peculium castrense,  peculium quasi
castrense или в bona adventicia и, наоборот, делала ли-
цо  alieni  iuris  неограниченным  в правах обладателем
только что перечисленных имуществ,  на которые до capi-
tis  deminutio определенные права принадлежали носителю
семейной власти над capite minutus. Последствия capitis
deminutio media остались неизменными.

     128.  Понятие юридического лица.
   Создание понятия юридического лица нередко относят к
   числу  важнейших заслуг римского частного права.  Не
   следует,  однако,  преувеличивать ни разработанности
   этого понятия в римском праве, ни значения юридичес-
   ких лиц в                                           
экономической жизни  Рима.  Даже во времена наибольшего
расцвета римского народного хозяйства,  во времена наи-
более оживленной международной торговли юридические ли-
ца значительной роли не играли.  Хозяйство,  имевшее  в
основном натуральный характер,  еще не вызывало необхо-
димости в прочных и длительных  объединениях  отдельных
хозяев.  Не было в римском праве и термина "юридическое
лицо".  Тем не менее,  нельзя не признать, что основная
мысль о юридическом лице, как приеме юридической техни-
ки для введения в оборот имущественной массы,  так  или
иначе  обособленной  от имущества физических лиц,  была
выражена римским правом отчетливо.                     
   Издревле в  имущественных отношениях участвовали на-
   ряду с физическими лицами  и  некоторые  объединения
   их,  определенным  образом организованные и распола-
   гавшие известными  имущественными  средствами.  
   129.Древнейшие юридические лица. Еще в древнейшие време-
   на существовали в Риме частные корпорации:  союзы  с
   религиозными  целями (sodalitates,  collegia sodali-
   cia),  профессиональные союзы ремесленников  (fabro-
   rum, pistorum). По свидетельству Гая                
законы XII таблиц даже предоставили союзам с  религиоз-
ными целями право вырабатывать для себя уставы, лишь бы
они не противоречили закону. Много новых корпораций яв-
ляется  в период республики:  таковы collegia apparito-
rum,  т. е. корпорации служителей при магистратах, раз-
личные объединения взаимопомощи,  в частности, похорон-
ные корпорации,  collegia funeraticia;  таковы collegia
publicanorum,  игравшие  немалую роль в хозяйственной и
политической жизни Рима:  объединения предпринимателей,
бравших на откуп государственные доходы, управлявших по
договорам  с  государством  государственными  имениями,
производивших  для государства крупные строительные ра-
боты, и др.                                            
Понятно, что все эти объединения обладали имущественны-
ми средствами,  a collegia  publicanorum  -  средствами
весьма крупными. Понятно, что им приходилось вступать в
договорные отношения с третьими лицами и что действова-
ли  они  и  в  своей  внутренней жизни и в отношениях с
третьими лицами по некоторым определенным правилам.    
   Однако вопреки  характеристике,  которую  дают  этим
объединениям некоторые историки римского права  (напри-
мер, Жирар), невозможно утверждать, что это были юриди-
ческие лица в современном значении этого термина.  Сле-
дует  согласиться с теми историками,  которые (как И.А.
Покровский) отмечают, что все дошедшие до нас положения
древнейшего  ius  civile приурочены только к отношениям
между отдельными лицами, а не их объединениями, что ка-
сается общего имущества корпораций, то оно рассматрива-
лось древним правом либо по началам товарищества, soci-
etas, т. е. как имущество, принадлежащее каждому из его
участников в определенной доле,  либо более примитивно,
как имущество, принадлежащее одному из участников, каз-
начею, ведущему дела объединения и ответственному перед
его членами.                                           
   Нет единогласия между историками римского права и  в
вопросе  о  правовом  положении  римского государства в
древнейшие времена.  Одни историки (как Жирар,  опираю-
щийся при этом на Моммзена) считают римское государство
искони юридическим лицом.  Другие (как  названный  выше
русский историк римского права И.А. Покровский) полага-
ют,  что,  будучи обладателем многочисленных и разнооб-
разных имуществ и участвуя в различных отношениях по их
эксплуатации,  римское государство,  по крайней мере до
второй  половины республики,  не применяло к своим иму-
щественным отношениям положений частного права, не мыс-
ля  себя  носителем dominium ex iure Quiritium и других
частных прав на эти имущества, а действовало по некото-
рым  особым  нормам права публичного.  И действительно,
неизвестно,  чтобы договоры, совершавшиеся магистратами
по  поводу  государственного  имущества,  подчинялись в
древнейшие времена правилам,  в частности формальностям
частного права. И, наоборот, известно, что споры из та-
ких договоров разрешались не в обычном  судебном,  а  в
особом административном порядке.                       
   Можно, однако, думать, что по мере усложнения эконо-
   мической  жизни  некоторые зачатки идеи юридического
   лица появляются и в жизни корпораций,  и  в  хозяйс-
   твенной деятельности государства.  Признание каждого
   из членов корпорации собственником части ее имуществ
   не благоприятствовало устойчивости имущественных от-
   ношений корпорации;  понятно,  что в более  развитом
   хозяйственном  обороте появилась мысль об отказе от-
   дельному члену корпорации                           
в праве на выдел ему в любой момент его доли в имущест-
ве корпорации, об урегулировании имущественных последс-
твий выхода отдельного члена из состава корпорации и т.
п.  В то же время расширение хозяйственных связей госу-
дарства  с частными лицами не могло не толкать на неко-
торое сближение представлений об  имущественных  правах
государства и частных объединений.                     
   Однако первым более отчетливым выражением идеи  юри-
дического лица было,  по-видимому,  правовое положение,
сложившееся при содействии претора для муниципий, т. е.
городских общин,  которым римское государство,  включая
их в свой состав и наделяя их жителей римским гражданс-
твом,  предоставляло самоуправление и хозяйственную са-
мостоятельность. Правовым выражением этой хозяйственной
самостоятельности  явилось  подчинение  муниципий  в их
имущественных отношениях частному праву: претор признал
за  муниципиями  право  искать  и отвечать в суде через
особых представителей,  actores, назначавшихся для каж-
дого дела декретом муниципального совета. Тем самым му-
ниципия была признана в  принципе  таким  же  субъектом
имущественных прав, как и privatae personae.           
   Вслед за муниципиями и по их  образцу,  ad  exemplum
   rei publicae (D. 4. 4. 1. 1), были признаны процес-
   суально правоспособными также и частные  корпорации.
   Не следует,  однако,  думать, что это признание идеи
   юридического лица в гражданском процессе сразу обес-
   печило и ее материально-правовое развитие.  Несмотря
   на то,  что в дальнейшем муниципии стали действовать
   через actores не только в гражданском               
процессе, но и при заключении сделок,  вопрос о  юриди-
   ческих последствиях таких сделок для муниципий оста-
   вался долго  неясным.  Не  способствовал  укреплению
   идеи  юридического  лица  и ход политической истории
   Рима.  Правда, когда с установлением империи, личная
   казна императора,  fiscus,  постепенно поглотила, по
   мере усиления власти императора,  прежнюю  государс-
   твенную казну -                                     
aerarium, сведя ее к роли городской кассы Рима, то fis-
cus  оказался  подчиненным  в  принципе нормам частного
права.  Но носителем прав на все  государственные  иму-
щества стал признаваться император.  Начавшая пробивать
себе путь идея государства,  как носителя частных  иму-
щественных прав, была оттеснена воплощением государства
в личности princeps'a. Этой идеи не укрепляли и доволь-
но многочисленные privilegia fisci, в силу которых иму-
щество фиска не  подлежало  приобретательной  давности;
обязательст-                                           
венные требования фиска обеспечивались законным залого-
вым правом на все имущество  должника,  удовлетворялись
предпочтительно  перед требованиями других кредиторов и
др.,  ибо многие из этих привилегий были распространены
и на личное имущество императора и императрицы,  и сле-
довательно,  особенности правового  положения  имуществ
государства не составляли.

130. Положение юридического лица в частном праве. Положи-
тельным итогом всего хода развития римских корпора-
ций явилось следующее. Римские юристы признали, что:
(1) Корпорация может рассматриваться в сфере частно-
го права так же, как рассматривается физическое ли-
цо. Гай говорит: civi-tates enim privatorum loco ha-
bentur - общины рассматриваются как частные лица (D.
50. 16. 16). (2) Юридическое существование корпора-
ции не прекращается и не нарушается выходом отдель-
ных членов из состава объединения: in decurionibus
vel aliis universitatibus nihil refert, utrum omnes
iidem maneant, an pars maneat, vel omnes immutati
sint -
для местных сенатов и других объединений безразлично,
остаются ли прежними все члены, либо часть членов,
либо всех заменили другие (D. 3. 4. 7. 2). (3) Иму-
щество корпорации обособлено от имущества ее членов,
притом это не совместно всем членам корпорации при-
надлежащее имущество, а имущество корпорации, как
целого, как особого субъекта прав: si quid universi-
tati debetur, singulis non debetur,
nec quod debet universitas singuli debent, т. е., если
мы что-нибудь должны корпорации, то мы не должны ее
отдельным членам; того, что должна корпорация, не
должны ее отдельные члены (D. 3 4. 7. 1). (4) Корпо-
рация как юридическое лицо вступает в правовые отно-
шения с другими лицами при посредстве физических
лиц, уполномоченных на то в установленном порядке.
Однако целого ряда, казалось бы неизбежных, выводов
из признания гражданской правоспособности юридичес-
кого лица, римские юристы не сделали. Эти выводы
затруднялись и отсутствием в римском праве института
прямого представительства, который облегчил
бы понимание участия юридических лиц в гражданском обо-
роте при посредстве физических лиц, и взглядами юристов
на роль воли в обосновании частноправовых отношений.
Поэтому еще классическим юристам представлялся спорным
вопрос о том, может ли юридическое лицо быть субъектом
владения, possessio (D. 41. 2. 1. 22; D. 41. 2. 2. 2).
Поэтому они отвергали ответственность юридических лиц
за вред, причиненный деликтами их представителей. Уль-
пиан говорил: quid enim municipes dolo facere pos-sunt
(D. 43. 15. 1) - что могут сделать в силу злого умысла
члены муниципии (здесь как и в других аналогичных мес-
тах "члены муниципий" означает совокупность этих чле-
нов, т. е. самую муниципию).
В то же время объем правоспособности муниципий, в
одной стороны, и частных корпораций, с другой, не был
одинаков. Так, муниципии издавна были вправе получать
имущество в силу завещательных отказов или легатов, в
то время как коллегиям это право было предоставлено
лишь во II в. н.э. (D. 34. 5. 20). Право быть назначен-
ными наследниками по завещанию признавалось за муници-
пиями уже в классическом праве, частные же корпорации
даже и в праве Юстиниана не имели такого права без осо-
бой привилегии (С. 8. 6.).
С другой стороны, римские юристы признают юридичес-
кое лицо носителем не только имущественных, но и неко-
торых личных прав, например, как о том свидетельствуют
многочисленные памятники, муниципиям присваивался пат-
ронат над вольноотпущенниками, представлявший, правда,
по существу значительный имущественный интерес для пат-
рона.
Не создав законченного учения о правоспособности
корпораций, римское право оставило нам, однако, возмож-
ность ясно судить о порядке, в котором корпорации воз-
никали в Риме. В первую половину республики различные
частные корпорации возникали, по-видимому, свободно,
без ограничений со стороны государства. Но в I в. до н.
э., в связи с общим политическим и социальным кризисом,
государство стремится наложить руку на свободу образо-
вания союзов. После ряда сменивших одна другую госу-
дарственных мер, при Августе был издан закон (lex Julia
de collegiis), в силу которого корпорации, по общему
правилу, возникали не иначе, как с разрешения сената.
Корпорация признавалась законной, collegium licitum,
если ее существование разрешено сенатом, ex senatus
consulto coire licet. Только для некоторых видов корпо-
раций, например для похоронных объединений был, по-ви-
димому, допущен порядок свободного образования, при ус-
ловии соответствия корпорации определенным правилам. Но
возникала ли корпорация с разрешения сената, принадле-
жала ли она к числу тех привилегированных объединений,
которые в разрешении не нуждались, раз возникнув в за-
конном порядке, корпорации признавалась в качестве юри-
дического лица:
разрешив возникновение корпорации, сенат тем самым
признавал ее и юридическим лицом. Все collegia lici-
ta вместе с тем и юридические лица. Столь сложного в
современных системах гражданского права вопроса о
союзах без прав юридического лица римское право не
знало. Значительно позднее корпораций появилась в
римском праве та категория юридических лиц, которую
теперь называют учреждениями. Их не знал не только
период республики, но весь отрезок периода империи
до христианских императоров. Признание
христианства государственной религией создало почву для
признания юридическими лицами церковных учреждений, а
затем и обычно связанных с церковью частных благотвори-
тельных учреждений. Церковные учреждения, ecclesiae, не
только были наделены имущественной правоспособностью,
но на них был распространен и ряд privilegia fisci. За-
тем были признаны юридическими лицами так называемые
piae causae - больницы, приюты и т. п. Но сколько-ни-
будь развернутого учения о правоспособности учреждений
римское право не оставило.

Глава 11

131. Основные черты  семейного  строя.
    Юристы  относили  правовой
   строй  римской  семьи  к  числу специфически римских
   правовых институтов. И действительно, только римский
   гражданин, вступив в римский брак (iustum matrimoni-
   um) мог основать римскую семью.  Основные черты  се-
   мейного строя были выражены в римском праве с исклю-
   чительной законченностью  и  последовательностью,  а
   изменения  их знаменовали глубокие изменения и в ус-
   ловиях хозяйственной жизни Рима и  в  идеологии  его
   господствующих классов. Рим начал свою историю в об-
   ласти семейного права с моногамической семьи,  осно-
   вой  которой  была  patria  potestas,  власть  главы
   семьи,  домовладыки, paterfamilias. В этой семье ре-
   шающим  моментом было подчинение членов семьи власти
   одного и того же                                    
paterfamilias. Это - агнатическая семья, в состав кото-
   рой, кроме paterfamilias, входили: его жена, in manu
   mariti, т. е. подчиненная мужней власти, его дети in
   patria potestate,  жены сыновей,  состоявшие в браке
   cum manu и подчиненные не власти своих мужей,       
которые сами были подвластны  paterfamilias,  а  власти
   этого последнего,  и,  наконец,  все потомство подв-
   ластных сыновей:  внуки, правнуки и т. д. Все непос-
   редственно  подвластные  paterfamilias  члены  семьи
   именуются sui. В этой семье только paterfamilias яв-
   ляется вполне правоспособным лицом,  persona sui iu-
   ris. Никто из остальных членов семьи рег-sonae alie-
   ni  iuris  полной правоспособности не имеет (см.  п.
   105). Поэтому и говорят, что жена по отношению к му-
   жу                                                  
находится loco filiae, мать по отношению к детям - loco
sororis,  и т. д. Сыновей и внуков, за немногими исклю-
чениями,  не освобождает от подчинения отцовской власти
даже  занятие  должности магистрата.  Не освобождает от
patria potestas  и  никакой  возраст  подвластных.  Она
прекращается только со смертью или по воле paterfamili-
as.                                                    
   132. Familia.  Вместе с рабами, а первоначально, мо-
жет быть и вместе с принадлежавшими paterfamilias  нео-
душевленными веща-                                     
ми, подвластные образуют familia1.  Это слово,  которое
так или иначе сближается во всех современных  языках  с
понятием кровной связи, в своем первоначальном значении
охватывало вовсе не отношение кровной близости,  а  все
то, что было подчинено власти одного и того же paterfa-
milias - не только его жену,  детей, потомство сыновей,
но  и  рабов  и скот и неодушевленные вещи.  При этом в
древнейшее время власть paterfamilias над женой и деть-
ми  и  по существу мало отличалась от его прав на раба.
Недаром думают,  что в глубочайшей древности вся  сово-
купность  прав  paterfamilias  означалась одним словом:
manus,  кулак, которое в дошедших до нас памятниках оз-
начает уже только власть мужа над женой.               
   Существеннейшее отличие  patria  potestas  от  права
собственности  на раба проявлялось лишь в момент смерти
paterfamilias: право собственности на раба переходило к
наследнику paterfamilias,  оставаясь неизменным в своем
содержании,  в то время как лица,  бывшие in patria po-
testate, переживали capitis deminutio, которая в данном
случае означала не умаление прав, а изменение семейного
состояния,  заключавшееся для некоторых из членов семьи
(для сыновей умершего) даже в приобретении полной  пра-
воспособности.                                         
   В самом деле, после смерти paterfamilias внуки пере-
ходили каждый под patria potestas своего отца, жены сы-
новей paterfamilias оказывались in  manu  своих  мужей,
над  вдовой  paterfamilias,  ставшей persona sui iuris,
устанавливалась опека сыновей; сыновья же сами станови-
лись  paterfamilias - носителями полной правоспособнос-
ти.  И вокруг каждого из них складывался такой же  круг
отношений,  основанных на власти и подчинении, как тот,
из которого новый paterfamilias  вышел.  Надо,  однако,
заметить,  что  свободный  от patria potestas гражданин
считался paterfamilias и в тех случаях, когда у него не
было ни жены, ни детей, ибо paterfamilias - это римский
гражданин, не подчиненный patria potestas, это носитель
семейной власти,  не только осуществляемой, но и потен-
циальной:

 133. Понятие агнатического и когнатического родства.
     Служа основой семьи в тесном смысле слова, patria
    potestas являлась и ос-
                                        
                                                       
   1В памятниках позднейшего периода слово familia час-
то  обозначает также совокупность рабов,  принадлежащих
       определенному лицу.                                    
                                                       
   новой всей системы агнатического родства, служившего
в  свою очередь основанием права наследования и призва-
ния к опеке над недееспособными:  агнатами признавались
лица,  которые  были  подчинены власти одного и того же
paterfamilias в прошлом  или  были  бы  подчинены  этой
власти,  если  бы этому не воспрепятствовала смерть pa-
terfamilias.  Одновременно агнаты могли быть и когната-
ми,  например,  paterfamilias  и его дети.  Но агнатами
могли быть и лица,  не связанные кровным родством, нап-
ример  paterfamilias и жена его подвластного сына,  pa-
terfamilias и усыновленный.  И во всяком случае  юриди-
ческим родством была не кровная, когнатическая связь, а
основанная на власти и подчинении связь аг-натическая. 
   В то  же  время это была родственная связь только по
мужской линии.  Дочь paterfamilias,  вступив в брак cum
manu,  тем  самым  вступала в агнатическую семью своего
мужа или его paterfamilias,  если муж был in patria po-
testate, и переставала быть агнаткой своих отца, брать-
ев, сестер. Ее дети становились агнатами братьев ее му-
жа, но так же, как и она сама, считались юридически чу-
жими ее родителям, братьям, сестрам.                   
   Степени агнатического  родства по прямой линии опре-
   делялись числом рождений,  отделявших данное лицо от
   его paterfamilias.  Так сын - агнат отца первой сте-
   пени,  внук - агнат деда второй степени.  Родство по
   боковой  линии  определялось  общим числом рождений,
   отделявших двух данных лиц от общего для них носите-
   ля  patria potestas,  так что при исчислении степени
   бокового родства между  двумя  лицами  восходили  от
   первого из них к общему                             
paterfamilias, а затем от этого последнего нисходили ко
второму лицу, после чего складывали число рождений, от-
делявших каждое из этих лиц  от  общего  paterfamilias.
Таким  образом  братья  были  агнатами  второй  степени
(1+1),  дядя и племянник  -  агнатами  третьей  степени
(1+2), и т.д.                                          
   134. Род (gens).  Но если agnati - это лица, связан-
ные общей властью, которую осуществляет или осуществлял
бы,  не помешай этому смерть, определенный paterfamili-
as,  то  в дошедших до нас памятниках есть и следы ког-
да-то несомненно,  значительно более  сильного  влияния
другого,  более  обширного союза,  также основанного на
единстве власти рода - gens. Gens - по взгляду римлян -
это союз людей,  которые уже не в состоянии назвать pa-
terfamilias,  некогда осуществлявшего власть над их об-
щими предками,  но которые продолжают носить общее имя,
nomen gentilicium,  осуществляют общий родовой  культ,
sacra gentilicia, и,                                   
при отсутствии  агнатов,  призываются  к наследованию и
   опеке. Quintus Mucius Scaevola, по свидетельству Ци-
   церона,  говорил:  Gentiles  sunt inter se qui eodem
   nomine sunt... qui ab ingenuis oriun-di sunt... quo-
   rum malorum nemo servitutem servivit, qui capite non
   sunt deminuti (Topica,  6. 29). - Гентилами являются
   между собою люди, носящие общее имя, происходящие от
свободнорожденных, никто из предков которых  не  был  в
   рабстве  и  которые не претерпели capitis deminutlo.
   Таким образом patria potestas лежала в основе семьи,
   определяла агнатическое родство, и, давно прекратив-
   шись,  но не забытая,  служила (по концепции римлян)
   фундаментом   gens. 
 135.  Вытеснение агнатического родства когнатическим.
    Последовательное ограничение
   patria potestas во всех ее проявлениях:  в отношении
   жены,  детей и их потомства,  и параллельно осущест-
   влявшееся постепенное вытеснение агнатического родс-
   тва родством                                        
когнатическим составляют  основное  содержание процесса
развития римского семейного права.  Это  развитие  осу-
ществлялось  на основе глубоких изменений экономической
жизни Рима, под влиянием хода его политической истории,
одновременно  с  последовательным изменением форм собс-
твенности  освобождением  договорно-обязательственного
права  от  его  изначального формализма,  в неразрывной
связи с победным шествием ius gentium,  хотя внешне,  в
стороне от его влияния. Большинство институтов, сложив-
шихся в ходе этого развития, давно отмерли, гражданское
право  новой  Европы не реципировало их.  Однако другие
остаются и доныне  основой  соответствующих  институтов
семейного права капиталистических стран. А совокупность
институтов римского семейного права в  их  историческом
развитии  является  наиболее  ярким  образцом семейного
права рабовладельческого общества от начальных ступеней
его развития до последней его стадии,  уже овеянной ат-
мосферой близкого разложения.                          
                                                       
   Глава 12

Между тем справедливо замечено, что
это определение соответствует только браку cum manu,
ибо в браке sine manu не было divi-
ni et humani iuris communcatio: чужая агнатической
семье мужа, жена не участвовала в религиозном культе
этой семьи, не связывали ее с мужем и никакие связи
светского права. Однако память о браке cum manu была,
по-видимому, настолько яркой, что Мо-дестин включил di-
vini et humani iuris communicatio в число признаков
всякого брака.
Живучесть брака cum manu подтверждается и тем, что
наименование materfamilias, которое в более позднее
время давалось всем состоявшим в браке женщинам (D. 50.
16. 46. 1), еще во времена Цицерона, по собственному
его свидетельству, давалось только женщинам, состоявшим
в браке cum manu. С другой стороны поэт Энний (II в. до
н. э.) упоминает о расторжении отцом брака sine manu
своей подвластной дочери. Таким образом можно думать,
что во второй половине II в. до н.э. брак sine manu был
уже привычным явлением.
Однако существование брака sine manu можно усмотреть
и во времена гораздо более древние. Еще законы XII таб-
лиц допускали установление manus путем своеобразной
"приобретательной давности" - истечением года непрерыв-
ной совместной жизни с женой. Возможно, однако, что ис-
течение года превращало в этих случаях фактическое со-
жительство в iustum matrimonium, а потому сообщало и
manus. Но нельзя не указать и еще на одно постановление
законов XII таблиц, подтверждающее существование в мо-
мент их издания брака sine manu: женщина, вступившая в
брак без совершения брачных формальностей, может пре-
дупредить возникновение manus посредством так называе-
мой usurpatio trinoctii - покинув на три ночи дом мужа,
она прерывает "давность", в силу которой возникла бы по
истечении года manus mariti. Можно сделать вывод, что,
ежегодно повторяя usurpatio trinoctii, жена может прев-
ратить брак на все время его существования в брак sine
manu. Все указанное позволяет сказать, что признание
брака sine manu находит себе выражение уже в законах
XII таблиц.
Но какие социальные предпосылки определили возникно-
вение брака sine manu? Понятно, что если нет увереннос-
ти в моменте его появления, то еще труднее объяснить
это появление по существу. Возможно, что первоначально
это была некоторая юридически неполноценная разновид-
ность брака между патрициями и плебеями, между которыми
ius conibii было признано лишь после издания законов
XII таблиц законом Canuleia 445 г. до н. э. Может быть,
это была исконная форма плебейского брака, впоследствии
усвоенная также и патрициями. Как бы то ни было, в эпо-
ху классических юристов брак cum manu - уже историчес-
кий пережиток.
Создавая совершенно различный строй отношений между
мужем и женой, брак cum manu и брак sine manu резко от-
личались один от другого и в порядке заключения и прек-
ращения. Заключение брака cum manu требовало совершения
определенных обрядов, это был акт формальный. Брак sine
manu рассматривался как некоторое фактическое состоя-
ние: с ним связывались определенные юридические пос-
ледствия (в отношениях отца с детьми, позднее и в неко-
торых отношениях между мужем и женой), но для того,что-
бы эти последствия возникли, нужно было одно: вступле-
ние жены в дом мужа при наличии согласия брачующихся, а
при соответствующих условиях также и лиц, осуществляв-
ших над ними patria potestas. Заключение брака sine ma-
nu было актом неформальным.
Понятно, что глубоко различен был и порядок прекра-
щения того и другого брака: в браке cum manu, в котором
юридическая личность жены поглощалась личностью мужа,
развод мог иметь место только по инициативе мужа и был,
в сущности, "отторжением" жены от мужа. Брак sine manu
мог быть расторгнут не только по соглашению супругов
(divortium), но и односторонним волеизъявлением как му-
жа, так и жены (repudium).
Основные начала брака sine manu и, в частности, сво-
бода развода сказались, однако, целым рядом отрицатель-
ных последствий на жизни римского общества в последние
годы республики и в начале принципата. Огромный рост
богатств одних общественных кругов при обнищании других
и резкое падение нравов сильно расшатали семейную
жизнь. Стремясь парализовать неустойчивость брачных от-
ношений и злоупотребления свободой развода, нередко с
чисто спекулятивными целями, стимулировать вступление в
брак и деторождение. Август внес ряд значительных изме-
нений в действовавшее до того семейное право.
Lex lulia de adulteriis (18 г. до н. э.) установила
уголовную ответственность за нарушение супружеской вер-
ности (adulterium), карая при этом не только виновных,
но и попустителей, к числу которых относились отец и
муж виновной жены, не возбудившие против нее обвинения.
Карая adulterium, Август изъял от наказания внебрач-
ные сожительства лиц, между которыми брак был воспрещен
законом, как, например, браки между лицами сенаторского
сословия и вольноотпущенниками. Такое сожительство с
намерением установить брачные отношения и если ни одна
из сторон не состояла в законном браке, называлось кон-
кубинатом и рассматривалось как inaequale coniugium,
неполноценный брак. Дети от такого сожительства, liberi
naturales, в отличие от других рожденных вне брака де-
тей
(vulgo concepti) наделялись некоторыми правами наследо-
вания после родителей, был установлен порядок их
узаконения и т. п. Ряд прав был признан и за конку-
биной. В то же время lex Iulia de maritandis ordini-
bus, изданная либо также в 18 г. до н. э., либо в 4
г. н. э., и дополнившая его lex Papia Poppea 9 г. н.
э. (оба эти закона обыкновенно объединяются юристами
под единым названием lex lulia et Papia
Poppea) установили для мужчин в возрасте от 25 до 60
лет и для женщин в возрасте от 20 до 50 лет, не состо-
явших в браке и не имевших детей, ряд ограничений в
имущественных правах: не состоящие в браке (сое-libes),
не могут получать имущества по завещаниям, а состоящие
в браке, но бездетные (orbi) могут получать только по-
ловину того, что им завещано.
При этом понятие бездетности является условным и
различным для мужчин и для женщин: мужчина не бездетен,
если у него один ребенок, женщина - только если у нее
трое, а у вольноотпущенниц даже четверо детей. Женщины,
удовлетворяющие этим требованиям, имеющие так называе-
мое ius trium liberorum, помимо неограниченного права
получать по завещаниям, пользуются и рядом других преи-
муществ. Все то, чего не могут получить по завещанию
лица, не состоящие в браке, или бездетные, объявляется
caducum и обращается в пользу других лиц, назначенных в
том же завещании, или в пользу казны. Все эти постанов-
ления, не сыгравшие никакой положительной роли в исто-
рии римского брака, просуществовали, однако, до начала
IV в. н. э., когда и были отменены.
Эти и некоторые другие меры (см. п. 139) не поколе-
бали основной концепции брака sine manu как свободно
устанавливаемого и свободно прекращаемого союза мужа и
жены. Вытеснение древнего брака cum manu этой концепци-
ей составляет одну из интереснейших черт римского брач-
ного права.
137. Заключение брака. Совершению брака обыкновенно
предшествовало обручение (sponsalia). В древнейшее вре-
мя обручение лиц alieni iuris совершалось их patresfa-
milias без участия брачую-щихся. Позднее обручение со-
вершали жених и невеста с согласия patresfamilias обо-
их. Обручение совершалось в форме двух стипуля-ций (п.
433): по одной - patresfamilias невесты обязывался пе-
редать ее жениху, а по другой - обязывался принять не-
весту в качестве жены, а в самое древнее время может
быть в форме односторонней стипуляции, по которой толь-
ко patresfamilias невесты обязывался передать ее жени-
ху, не принимавшему на себя никаких обязанностей и
имевшему затем право прекратить брак односторонним во-
леизъявлением. В более позднее время допускалось,
по-видимому, совершение обручения и путем неформального
соглашения.
В древнейшее время нарушение sponsalia давало другой
стороне право потребовать возмещения причиненного ущер-
ба. По преторскому праву нарушение sponsalia влекло за
собою только infamia и ограничение права выступать в
суде в качестве представителя чужих интересов. В период
империи было установлено, что сторона, без серьезных
оснований нарушившая sponsalia, теряла право на возвра-
щение сделанных ею по случаю обручения подарков (arrhae
sponsaliciae, donatio ante nuptias); другой стороне
сделанные ею подарки возвращались. В законодательстве
IV в. утрата права на возвращение donatio ante nuptias
была связана с христианским обычаем предбрачного поце-
луя (osculum): в случае смерти жениха osculo interveni-
ente невеста или ее наследники сохраняли половину
предбрачных подарков.
138. Способы установления manus. Древнейшее римское
право знало три способа совершения брака или точнее
три способа установления manus, неразрывная в то
время с браком: a) confarreatio, б) coemptio, в)
usus. (1) Confarreatio, которую ряд историков счита-
ет патрицианской формой совершения брака, по взгляду
некоторых (Жирар, Пост) никогда не ставшей доступной
плебеям, была религиозным обрядом. Название обряда
произошло от panis farreus, особого хлеба,
который во время брачной церемонии вкушали брачующиеся,
а затем приносили в жертву Юпитеру. Церемония соверша-
лась certis verbis в присутствии жрецов - pontifex ma-
ximus и flamen Dialis и 10 свидетелей, представлявших,
быть может, древнейшие 10 курий (данной трибы). Только
человек, рожденный от брака, заключенного per confarre-
ationem, и состоящий в таком браке, мог занимать долж-
ности rex sacrorum и flamen Dialis.
(2) Coemptio является светской и, как думают, преи-
мущественно плебейской формой брака. Эта "воображаемая"
покупка жены мужем была, вероятно, пережитком подлинной
купли. Она производилась в тех же формах, в каких поку-
пались наиболее ценные вещи - а именно земля и рабы, и
устанавливались права на лиц in mancipio, а именно в
форме mancipatio. Правда,слова, которые при этом произ-
носятся, отличны от слов, произносимых при купле в
собственном смысле, однако, в остальном это по форме
купля. По описанию, которое дает этой форме заключения
брака Гай, а также по отдельным замечаниям Цицерона и
других писателей, coemptio представляется так:
В присутствии пяти свидетелей и весовщика, libri-
pens, которые участвовали во всякой mancipatio (п.
196), а также paterfamilias невесты, а равно и жениха,
если он persona alieni iuris, жених спрашивает невесту:
an tu mihi materfamilias esse velis и, получив утвер-
дительный ответ, сам отвечал установленными словами на
соответствующий ее вопрос, также заданный в точно опре-
деленных словах. Ответ невесты, видимо, гласил: ubi tu
Gaius, ibi ego Gaia (Cicero, Pro Murena. 12. 27). Затем
жених произносил слова, установленные для совершения
всякой купли путем mancipatio и передавал paterfamilias
невесты, в виде покупной цены, слиток металла, якобы
взвешенный весовщиком.
(3) Usus представлял собою своеобразное применение
института приобретательной давности к области брач-
ных отношений. Из этих трех форм заключения брака
раньше других отпал usus. Если usus еще существовал
во времена Цицерона, то Гай уже говорит о нем как о
форме, отчасти отмененной законом, отчасти просто
забытой. По-видимому, в начале I в. н.э. редко
встречались
уже и браки per confarreationem. По крайней мере Гай, а
также Тацит сообщают, что в 23 г. н.э. был издан закон,
в силу которого, в целях поощрения браков per confarre-
ationem, с ними стала связываться не светская, а только
религиозная manus (единство культа), которой достаточно
было для того, чтобы лица, происшедшие от такого брака,
могли быть верховными жрецами (Tacitus, Annales. 4.
16). Однако, с таким ограниченным кругом действия con-
farreatio продолжала существовать до падения язычества.
Coemptio, видимо, существовала еще во времена Гая
(1. 113. 114). Менее достоверно, чтобы ее считали
действующим институтом юристы III века, несмотря на
упоминания о ней Папиниана и Павла (Жирар). Парал-
лельно с отмиранием или ослаблением роли старых форм
заключения брака шел процесс утверждения неформаль-
ного совершения брака путем простого соглашении бра-
чующихся (consensus facit nuptias - брак совершается
соглашением) (D. 35. 1. 15), за
которым должно было, однако, необходимо следовать de-
ductio feminae in domum mariti. Поэтому Павел и ука-
зывал: vir absens uxorem nubere potest, femina ab-
sens nubere non potest (Sent. 2. 19. 8).
139. Условия вступления в брак.
Для совершения брака с соот-
ветствующими правовыми последствиями надо было, что-
бы брачующиеся удовлетворяли определенным условиям.
Одни из этих условий были абсолютными, должны были
быть в наличии для заключения
всякого римского брака. Другие практически играли роль
условий относительных, наличие которых было необхо-
димо для совершения брака между лицами, принадлежав-
шими к разным общественным группам. Первым условием
вступления в брак было достижение брачующимися
брачного возраста, который, совпадая с возрастом со-
вершеннолетия, после некоторых колебаний был уста-
новлен в 14 лет для мужчин и в 12 лет для женщин.
Вторым условием было согласие на брак. В древнейшее
время это было согласие одного только paterfamilias.
Жених выражал свою волю, если он был persona sui iu-
ris; невеста sui iuris нуждалась в согласии опекуна,
auctoritas tutoris. Однако постепенно сложился дру-
гой взгляд: для вступления в брак лица alieni iuris
нужно прежде всего его согласие и, наряду с ним,
согласие paterfamilias невесты и согласие как pater-
familias жениха, так и лица, под отеческой властью
которого жених
может оказаться со смертью paterfamilias. Так согласие
на брак внука дает не только его paterfamilias, - дед,
но и отец, подчиненный patria potestas того же деда,
ибо после смерти деда внук окажется in patria potestate
своего отца, которому сын не вправе навязать наследни-
ков, будущих детей от заключаемого брака. Наоборот,
внучка, вступая в брак, не только не навязывает наслед-
ников своему деду и отцу, но и сама перестает быть их
наследницей, вступая в агнатическую семью своего мужа.
На выход из старой агнатической семьи и дает согласие
невесте ее paterfamilias.
Таким образом, первоначально все положения о согла-
сии на брак исходили из той же идеи власти, на которой
покоилась агнатическая семья вообще. Отец давал согла-
сие на брак детей не потому, что он был отцом, а потому
что он был paterfamilias, носителем отцовской власти.
Но по мере того, как личность детей начинает эманци-
пироваться от когда-то неограниченной власти paterfa-
milias, интересы и воля детей начинают все больше при-
ниматься во внимание и в вопросе о согласии paterfami-
lias на вступление в брак. Так закон lulia (4 г. н. э.)
предоставил нисходящим право обжаловать магистрату не-
основательный отказ paterfamilias в согласии на брак.
Затем детям было разрешено вступать в брак и без согла-
сия paterfamilias, если он взят в плен или безвестно
отсутствует. Был, наконец, и один случай, в котором
согласие на брак испрашивалось не у агнатического
родственника, а у родственников по крови: женщина sui
iuris, которая, состоя под опекой, могла вступать в
брак не иначе, как получив auctoritas tutoris, после
отпадения опеки над женщинами, была обязана испрашивать
разрешение на брак у отца, а за отсутствием отца - у
матери или у других близких родственников.
Третьим условием вступления в римский брак является
наличие у брачущихся ius conubii (о нем - выше, п.
102). Препятствия к вступлению в брак за отсутствием
этого условия могли возникать либо из принадлежности
жениха и невесты к различным слоям об-
щества (позднее сословиям), либо из родственной связи
между ними или иногда из других, существовавших между
ними отношений. Так, прежде всего до lex Canuleia (445
г. до н. э.) не допускались браки между патрициями и
плебеями. До первого брачного закона Августа, lex Iulia
(18 г. до н. э.), не допускались браки вольноотпущенни-
ков со свободнорожденными, а после закона lulia - с ли-
цами сенаторского сословия.
Далее, родство, и притом как агнатическое, так и
когнатическое, служило препятствием к браку: в прямой
линии без ограничения степеней, в боковых линиях - в
древнейшее время, по-видимому, до шестой степени; по
упразднении этого правила и до конца республики - между
consobrini, т. е. между лицами, матери которых были
сестрами, а отцы братьями; наконец, в период империи
только между лицами, из которых хотя бы одно является
нисходящим первой степени общего для обоих предка, нап-
ример, между дядей и племянницей, теткой и племянником
и т. д. В это общее правило императорские постановления
не раз вносили изъятия.
В период империи стало препятствием к вступлению в
брак также и свойство по прямой линии без ограниче-
ния степеней, а при христианских императорах - и в
боковых линиях между зятем и золовкой. Кроме того,
были запрещены браки между опекуном и подопечной,
правителем провинции и жительницами последних. Lex
Iulia de adulteriis запретила браки между супругом,
виновным в прелюбодеянии, и его сообщником.